第二节 明确协议离婚的适用范围
以上建议是基于可以修改《法律适用法》第 26 条文的情形下提出的，但目
前民法典的涉外篇规定颁布之前，有关协议离婚的法律适用问题主要还是依据
《法律适用法》和司法解释（一）。但是，由于目前的法律对涉外协议离婚的适
用范围界定都不明确，缺乏可操作性，导致了该条的适用情况不明，没有发挥其
应有的作用。同时，由于《法律适用法》存在未明确协议选择法律的方式、无效
选择的法律适用和法律选择范围，使得涉外协议离婚在准据法选择上也存在问
题。笔者建议对《法律适用法》第 26 条再出台一个司法解释，明确在何种情形
属于协议离婚，不仅可以让第 26 条有效的发挥作用，也可以让当事人有充分的
意思自治。综合目前司法实践的现状和前文分析，笔者认为，涉外协议离婚的适
用范围界定问题，应当解释为《法律适用法》第 26 条仅适用于解除夫妻之间的
人身关系，不解决夫妻之间的财产分割和子女的抚养与监护。同时，对于第 26
条意思自治范围的选择，可以解释为夫妻双方可以明示也可以默示选择协议离婚
的法律，选择无效的，适用适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，
适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。
一、合理性分析
笔者对涉外协议离婚的司法建议主要是从适用范围和准据法选择两方面进
行的，下面也将就此两方面对建议的合理性进行分析。
（一）适用范围
离婚是解除夫妻之间婚姻关系的行为。我国学者普遍认为，离婚不只是解除
夫妻之间的人身关系，还包括对财产的分割和子女的抚养与监护。根据我国的法
律规定，婚姻登记机关在为夫妻办理协议离婚的过程中，将财产的分割和子女的
抚养与监护纳入到登记离婚的过程中；而法院在审理诉讼离婚案件时，也将财产
的分割和子女的抚养与监护和离婚问题一并审理。这种处理模式也被运用到了涉
外离婚案件当中，法院将夫妻财产的分割和子女的抚养与监护的法律适用问题一
并放在离婚的法律适用当中，也即，不考虑夫妻财产关系和子女的抚养监护的法
律问题，通过确定离婚的所应适用的准据法，以此直接解决夫妻财产关系和子女
的抚养监护问题。这种做法表象上看是受国内法规定和国内婚姻案件审理思路的
影响，其实质是《法律适用法》对于协议离婚的范围没有进行明确的界定。
《法律适用法》第 26 条仅适用于解除夫妻之间的人身关系，不解决夫妻的

财产分割和子女的抚养与监护，笔者这样考量的因素主要基于协议离婚的本质、
《法律适用法》的立法本意以及意思自治三个方面。首先，从本质上来看，夫妻
根据法律规定，可以以诉讼的方式或者行政登记的方式进行离婚。从国内法层面
而言，离婚包括了财产分割和子女抚养等问题，但这些问题是因离婚引起的附带
问题，并不会因为离婚方式的不同而产生不同的后果。所以，虽然从国内婚姻的
立法和司法实践来说，协议离婚包括离婚协议、财产分割和子女抚养监护，但协
议离婚的本质仍只是离婚的一种方式。因此，在涉外婚姻领域，将《法律适用法》
第 26 条的适用范围界定为仅适用于解除夫妻双方之间的婚姻关系符合协议离婚
的本质。
其次，从《法律适用法》的立法本意上来看，如前所述，2010 年颁布的《法
律适用法》的具体条文与以往的法律内容是不一样的。它将夫妻财产关系、协议
离婚、诉讼离婚、抚养、监护等法律关系的适用问题分条进行规定，这本身就意
味着其立法本意是将同一涉外婚姻案外中财产分割问题和离婚问题适用不同的
法律。如果，此时还将涉外婚姻案件中的夫妻离婚后财产分割问题纳入到离婚
问题中一并适用准据法，那么，《法律适用法》对此的规定无疑是跟以前的规定
并无不同，其对涉外婚姻家庭的规定也将变得毫无意义。因此，将协议离婚的适
用范围解释为仅解除夫妻之间的婚姻关系，不涉及财产和子女问题的做法符合
《法律适用法》的立法本意。
最后，从意思自治上来看，根据法律的规定，就财产这一事项，夫妻可以选
择的范围包括经常居所地、国籍国或者主要财产所在地这三个地方的法律。第
26 条规定，夫妻双方可以协议选择经常居所地或国籍国这两个地方的法律。而
第 30 条规定，要在一方当事人经常居所地法或国籍国法这两个之中适用有利于
保护被监护人权益的法律。这其实是表明监护不可以意思自治。将涉外协议离婚
的适用范围界定为仅解除夫妻之间的婚姻关系，不涉及财产问题和子女问题，可
使得双方当事人就夫妻财产关系的法律适用得到更多的选择，也使得法院在审理
子女监护问题时更多地考量有利于保护被监护人权益的法律。
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