丁涛律师
导读：2016年4月14日，山东省聊城市发生了一起震惊全国的杀人案“山东辱母案”，此案最引人关注的当属对被告人于欢是否构成正当防卫的讨论。鉴于本案的最终审理结果尚未出炉，所以笔者选取了一则已生效案例——“陈天杰故意伤害案”来谈论一下我国的“正当防卫”制度。本案发生在2014年的三亚市，当年此案在审理过程中也极具争议，历经两级法院开庭审理。两级公诉机关均指控陈天杰构成故意伤害罪，不构成正当防卫，但两级法院在审理后却均认定陈天杰构成正当防卫，不负法律责任。
基本案情：
2014年3月12日18时许，被告人陈天杰和其老婆孙XX等水泥工在三亚市商品街一巷港华市场工地处吃饭，周XX、周世明、容X、容浪和纪亚练等人也在隔壁不远处吃饭喝酒。被告人陈天杰和孙XX吃饭完后就去加班。22时许，周XX、容X、容浪和纪亚练在工地调戏孙XX，还骂站在孙XX身边的被告人陈天杰，双方因此发生争执。周XX冲上去要打被告人陈天杰，陈天杰也冲上去要打周XX，孙XX和从不远处跑过来的刘增荣站在中间，将双方架开。孙XX在劝架时被推倒在地，被告人陈天杰就上前去扶孙XX，周XX、容浪和纪亚练先后冲过来对被告人陈天杰拳打脚踢，被告人陈天杰也用拳脚与他们对打。接着，容浪、纪亚练从旁边地上捡起钢管冲上去打被告人陈天杰，周XX也从工地旁边拿起一把铁铲，准备殴打陈天杰。其中纪亚练被刘增荣抱着，但纪亚练一直挣扎往前冲，当他和刘增荣挪动到被告人陈天杰身旁时，纪亚练将刘增荣甩开并持钢管朝被告人陈天杰的头部打去，因陈天杰头部戴着一个黄色安全帽，那根钢管顺势滑下打到被告人陈天杰的左上臂。周XX持铁铲冲向陈天杰，但被孙XX拦住，周XX就把铁铲扔了，空手冲向陈天杰。在这过程中，被告人陈天杰半蹲着用左手护住孙XX，右手持一把折叠式单刃小刀乱挥、乱捅。刘XX闻讯拿着一把铲子和其他同事赶到现场，周XX、容浪和纪亚练看见后便逃离现场，逃跑时还拿石头、酒瓶等物品对着被告人陈天杰砸过来。容浪被被告人陈天杰持小刀捅伤后跑到工地的地下室里倒在地上，后因失血过多死亡。周XX被捅致左膝部皮肤裂伤伴髌上韧带断裂，其伤势为轻伤；纪亚练呈左腹股沟区裂创痕，刘增荣呈右大腿远端前侧裂创痕，二人的伤势均为轻微伤；陈天杰被打后呈左头顶部浅表挫裂伤，其伤势为轻微伤。
一审法院认为：
公诉机关指控被告人陈天杰持小刀将被害人容浪捅伤致死亡，将被害人周XX捅致轻伤，将纪亚练、刘增荣捅致轻微伤的事实清楚，证据确实充分，指控的事实成立，但指控被告人陈天杰犯故意伤害罪与法律不符，指控罪名不能成立。本案的发生是基于被害人容浪、周XX等人酒后无端调戏被告人陈天杰的妻子孙XX，在遭到陈天杰的斥责后，对被告人陈天杰和孙XX挑衅、攻击而引发。本案中，无论是被告人的供述，还是被害人本身的陈述、证人证言，均证实在整个案发过程中，被告人陈天杰是在妻子受到调戏、侮辱的情况下与对方发生争吵，在陈天杰扶持被推倒的孙XX时，先是被害人周XX动手殴打陈天杰，接着被害人容浪和纪亚练先后对陈天杰拳脚相加，后容浪和纪亚练又手持钢管一同围殴陈天杰，且纪亚练的钢管已打到了陈天杰的头上，只是因为陈天杰头戴安全帽才避免了严重后果。而被害人周XX在殴打陈天杰的过程中从最先的空手到从旁边捡起铁铲欲进一步伤害陈天杰。被害人的不法侵害行为无论是强度还是情节都已严重威胁到被告人陈天杰的生命安全，在整个案发过程中，被害人的侵害行为始终没有停止，被告人陈天杰一边护着妻子，一边用小刀挥划，始终处于被动防御状态，且被害人离开时还向被告人扔石头、酒瓶等，被告人没有追击的行为。故本案中，被告人陈天杰的行为属于为维护自己的正当权利而进行的防卫行为。
纵观本案，首先被告人陈天杰是在被围殴的状态下实施的防卫，被害人逃离现场后陈天杰再无伤害被害人的行为，因此陈天杰的防卫是其正当权利受到正在进行的不法侵害时。其次，陈天杰在防卫中孤身一人，其面对的是三名手持器械（钢管和铁铲）的侵害之人，双方力量对比悬殊。再次，被害人手持的器械足以让陈天杰生命安全受到严重威胁，且这种威胁已事实上发生（纪亚练的钢管已打到陈天杰的头部，陈天杰的伤势为轻微伤），故被告人陈天杰在生命安全受到现实、急迫及严重威胁的不法侵害，而采取防卫，因此造成一名侵害人的死亡、一名轻伤及另二人轻微伤的后果，无论从手段和强度均没有超出必要限度。故被告人陈天杰的行为符合正当防卫的要件，属于正当防卫，其行为不负刑事责任。
公诉机关抗诉认为：
1.陈天杰实施的行为不具有正当性，属于互殴行为，陈天杰主观上具有伤害他人的犯罪故意，客观上实施了伤害他人的犯罪行为，造成一人死亡、三人受伤的危害结果，应当构成故意伤害罪。
2．无限防卫权只能适用于特定的严重危及人身安全的暴力犯罪侵害。本案中，从双方关系和起因看，纪亚练等人和陈天杰是同为一个工地的工人，平时没有深仇大恨，只是因案发当天调戏孙XX而引发双方斗殴；从纪亚练等人选择打击的部位及强度看，以及周XX因害怕出事，而将铁铲扔掉，空手对打，说明纪亚练等人主观上没有要致陈天杰于重伤、死亡的故意。故一审判决认定陈天杰在生命安全受到现实、紧迫及严重威胁的不法侵害时行使无限防卫权，确属错误。
3．一审法院判决认定陈天杰行为既属于正当防卫，又属于无限防卫，同时《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、第三款的规定，属于适用法律错误。
二审法院审理后认为：
原审判决认定原审被告人陈天杰在被被害人容浪、周XX、纪亚练殴打时，持小刀还击，致容浪死亡，致周XX轻伤，纪亚练、刘增荣轻微伤的事实清楚，证据确实充分，并以正当防卫判决原审被告人陈天杰无罪正确。
关于抗诉机关的抗诉意见，综合评析如下：
（一）关于原审被告人陈天杰的行为是否属于互殴行为的问题。所谓互殴，是指双方均具有侵害故意时实施的相互侵害行为。在主观上，互殴双方均具有侵害他人的故意；在客观上，互殴双方均实施了加害行为。所以，互殴双方的行为均属于不法侵害，而非正当防卫。而在本案中，陈天杰在其妻子孙XX被调戏、其被辱骂的情况下，面对冲上来要打其的周XX，陈天杰也欲还击，被孙XX和刘增荣拦开。陈天杰在扶劝架时被推倒在地的孙XX时，周XX、容浪和纪亚练先后冲过来对陈天杰拳打脚踢，继而持械殴打陈天杰。陈天杰持刀捅伤被害人时，正是被容浪等人持械殴打的紧迫期间，符合防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观条件。因此，陈天杰是被羞辱、被打后为维护自己的尊严、保护自己及其妻子的人身安全，防止被害人的不法侵害而被动进行的还击，陈天杰的行为不属于互殴，不能认定陈天杰具有伤害他人的犯罪故意。
（二）关于被害人容浪等人的行为是否属于”行凶”的问题
”行凶”必须是一种已着手的暴力侵害行为，必须足以严重危及他人的重大人身安全。抗诉机关认为，从双方关系和起因、容X等人选择打击的部位及强度、陈天杰捅刺的对象看，容X等人的行为不属于严重危及人身安全的暴力犯罪侵害。本院认为，被害人容浪等人的行为应认定为”行凶”。第一，不管双方平时关系如何，案发当时容浪等人当时调戏了陈天杰的妻子，先后拳脚、持械围殴陈天杰，侵害行为正在发生。第二，容浪等人持械击打的是陈天杰的头部，在陈天杰戴安全帽的情况下致轻微伤。首先，法律并未规定特殊防卫的行为人必须身受重伤、已被抢劫、强奸既遂等才可以进行防卫。防卫的目的恰恰是使行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪不能得逞，因此，即使防卫人根本没有受到实际伤害，也不应当影响特殊防卫的成立。其次，陈天杰在当时的情形下，只能根据对方的人数、所持的工具来判断自身所面临的处境，不可能知道容浪等人是否有选择性的击打其戴安全帽的头部以及强度。容浪、纪亚练所持的是钢管，周世杰所持的是铁铲，均是足以严重危及他人重大人身安全的凶器，三人都喝了酒，气势汹汹，孙XX、刘增荣、容X都曾阻拦，但孙XX阻拦周XX、刘增荣阻拦纪亚练时均被甩倒，容X阻拦周XX时被挣脱。第三，纪亚练持钢管击打的是陈天杰的头部，属于人体的重要部位，虽戴着安全帽，仍致头部轻微伤，钢管打到安全帽后滑到手臂，仍致手臂皮内、皮下出血，可见打击力度之大。如陈天杰没有安全帽的保护，必然造成严重的伤亡后果。第四，陈天杰是半蹲着左手护住孙XX右手持小刀进行防卫的，这种姿势不是一种主动攻击的姿势，而是一种被动防御的姿势，且手持的是一把刀刃只有6cm左右的小刀，只要对方不主动靠近攻击就不会被捅刺到。第五，击打到陈天杰头部的虽然只是纪亚练，但容浪当时也围在陈天杰身边手持钢管殴打陈天杰，属于不法侵害人，陈天杰可对其实施防卫。误伤刘增荣，纯属意外，不能说陈天杰对刘增荣实施防卫，只能说明当时陈天杰被围打，疲于应对，场面混乱。故容浪等人是持足以严重危及他人重大人身安全的凶器主动攻击陈天杰，使陈天杰的重大人身安全处于现实的、急迫的、严重的危险之下，应当认定为”行凶”。此时，陈天杰为保护自己及其妻子的重大人身安全，用小刀刺、划正在围殴其的容浪等人，符合特殊防卫的条件，虽致容浪死亡，周XX轻伤，纪亚练轻微伤，但依法不负刑事责任。
（三）关于法律适用的问题。
根据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，防卫过当的前提是进行正当防卫。原审判决适用《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、第三款的规定，是依据第一款认定陈天杰的行为构成正当防卫，依据第三款认定陈天杰的行为不属于防卫过当。因此，原判同时适用《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、第三款并无不当。
案件评析：
据我国《刑法》第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
具体到本案而言，陈天杰所实施的行为完全符合正当防卫的认定条件。
（一）面临的不法侵害现实存在
陈天杰先是遭到周XX、容浪和纪亚练的拳打脚踢，后又受到容浪和纪亚练手持钢管一同围殴。这足以说明陈天杰所面临的不法侵害是现实存在的。
（二） 不法侵害正在进行
陈天杰在持刀挥划防卫时，周XX、容浪和纪亚练仍在对其进行殴打，这显然满足不法侵害正在进行的条件。
（三）具有防卫意识
陈天杰是半蹲着左手护住孙XX右手持小刀进行防卫的，这种姿势不是一种主动攻击的姿势，而是一种被动防御的姿势，且手持的是一把刀刃只有6cm左右的小刀，只要对方不主动靠近攻击就不会被捅刺到。除此之外， 容浪、周XX、纪亚练在逃离案发现场时，陈天杰并没有进行追击，这足以表明其使用小刀完全是出于自卫，是为了制止不法侵害行为的继续进行，并无伤害他人的故意。
（四） 针对侵害人防卫
本案中，陈天杰的防卫行为是针对容浪、周XX、纪亚练三名不法侵害人所实施的。虽有误伤到刘增荣，但这纯属意外。
（五） 虽然出现了死亡后果，但仍未没有明显超过必要限度
判断防卫行为是否明显超过必要的限度，主要是看案发时行为人所采取的防卫措施与不法侵害人所实施的不法侵害行为是否具有相当性。
具体到本案，首先，从人数上看，不法侵害人有容浪、纪亚练、 周 XX 共三人 ，而陈天杰却是孤身一人；其次、从双方所持的器械上看，容浪、纪亚练所持的是钢管，周 XX 所持的是铁铲，均是足以严重危及他人重大人身安全的凶器，而陈天杰所持的是一把刀刃只有6cm左右的小刀，并且没有主动进攻，均是防御性的挥动。最后，从双方打击的部位看，纪亚练持钢管击打直接击打陈天杰的头部，这显然属于人体的重要器官部位，反观陈天杰，他始终半蹲着左手护住孙XX右手持小刀进行防卫，只要对方不主动靠近攻击，就不会被刺伤。
据此，本案中陈天杰所采取的防卫措施虽然导致了严重后果，但未明显超过必要限度。
结论：
通过上述分析可知，无论是一审法院还是二审法院，在正当防卫认定的问题上把握得都会准确，切实保障了公民在面临不法侵害时的防卫权。但与此同时我们也应该注意到，法律虽赋予了公民正当防卫权，但在行使时应注意其适用的条件和必要的限度，不可滥用，否则将承担法律责任。通俗一点讲就是压制一种“恶”，同时也要避免助长另一种“恶”。
参考材料：
陈天杰故意伤害罪二审刑事附带民事裁定书 （2016）琼02刑终28号