郑小红律师
【基本案情】
张某(女)与李某系夫妻，婚后在河北省保定市某社区居住。双方于2020年11月生育一女，取名李某某。张某结束产假返岗上班后，孩子由李某的母亲刘某照顾。2021年7月7日，李某、刘某将孩子带回定州市某村，此时李某某尚在哺乳期内。随后张某提起离婚诉讼，诉讼期间双方亲属因孩子的抚养问题发生冲突，后法院于2022年1月22日判决双方不准离婚。由于双方在婚姻关系存续期间已实际分居，李某某一直由李某和刘某抚养，李某对张某探望孩子的要求回应并不积极，致使张某一直未能顺利探望孩子。2022年1月5日，张某以监护权纠纷提起诉讼，请求判令刘某、李某将孩子送回，并由张某依法继续行使对孩子的监护权。
婚姻关系存续期间，一方及其亲属擅自接走未成年子女的行为是否妥当；
如何妥善处理夫妻双方虽处于婚姻关系存续期间但已实际分居情形下未成年子女的抚养和监护问题
【案件焦点】
- 婚姻关系存续期间， 一方及其亲属擅自接走未成年子女的行为是否妥当;
- 如何妥善处理夫妻双方虽处于婚姻关系存续期间但已实际分居情形下未 成年子女的抚养和监护问题。
【法院裁判要旨】
河北省定州市人民法院经审理认为:原、被告尚在婚姻关系存续期间。 《中华人民共和国民法典》第一千零五十八条规定，夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利，共同承担对未成年子女抚养、教育和保 护的义务。河北省定州市人民法院依据《中华人民共和国民法典》第一千零五 十八条之规定，判决如下:
驳回张某的诉讼请求。
一审宣判后，张某提起上诉。
河北省保定市中级人民法院经审理认为:第一，《中华人民共和国未成年人保护法》第四条规定保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则。被上诉人李某、刘某擅自将尚在哺乳期的李某某接走，并拒绝将孩子送回其母亲身边，直接导致不足一周岁的孩子被迫中断母乳、无法得到母亲的呵护，被上诉人未能有效履行保护未成年人身心健康发展的监护人义务。《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十九条亦规定张某与李某对婚生女李某某享有法律规定的平等的监护权， 一方行使监护权时不应当侵害、阻止另一方行使权利。被上诉人李某擅自藏匿李某某，致使上诉人长期不能探望孩子，是对母亲平等监护权的不当侵害。第二，双方当事人虽在婚姻关系存续期间，但被上诉人李某行使婚生女监护权时不应侵害、阻止上诉人张某的权利，上诉人张某要求被上诉人为一定行为作为诉讼标的，符合民事诉讼法规定的起诉条件。本案中，李某某自出生起直至上诉人张某产假结束一直由其母乳喂养，至诉前未满两周岁， 属于低幼龄未成年人。现行法律和司法解释对于婚内监护权的行使虽无明确具体规定，为最大限度保护未成年子女的利益，参照《中华人民共和国民法典》 第一千零八十四条“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则” 的规定，李某某暂由母亲张某直接抚养为宜。
河北省保定市中级人民法院依据《中华人民共和国民法典》第一千零五十 八条，《中华人民共和国未成年人保护法》第四条，《中华人民共和国妇女权益 保障法》第四十九条，判决如下:
一 、撤销河北省定州市人民法院一审民事判决;
二 、被上诉人刘某、李某于判决生效后五日内将上诉人张某与被上诉人李某的婚生女李某某送回给上诉人张某，婚生女李某某暂由上诉人张某直接抚养;
三 、被上诉人李某每月最少可探望婚生女李某某二次，每次探望时间不少于1小时，可于每月第一个和第三个周六进行探望，上诉人张某对被上诉人李某探望婚生女李某某予以协助配合;在保证婚生女正常生活的前提下，双方也可协商确定或变更探望时间、方式、地点。
【法官后语】
本案是对于婚姻关系存续期间发生的监护权纠纷，以《中华人民共和国未成年人保护法》第四条作为法律依据进行处理的首例案例，入选最高人民法院指导性案例，即指导性案例228号。本案裁判要点指出:在夫妻双方分居期间，一方或者其近亲属擅自带走未成年子女，致使另一方无法与未成年子女相见的， 构成对另一方因履行监护职责所产生的权利的侵害。对夫妻双方分居期间的监护权纠纷，人民法院可以参照适用关于离婚后子女抚养的规定，暂时确定未成 年子女的抚养事宜，并明确暂时直接抚养未成年子女的一方有协助对方履行监护职责的义务。
一 、监护的法律性质辨析
所谓监护，有学者认为，是指对非于亲权照护之下的未成年人以及丧失或部分丧失民事行为能力人的成年人，为其人身、财产权益而设置的民事法律制度。《中华人民共和国民法典》对监护权的内涵、外延，侵犯监护权的法律责任均没有明确规定。《中华人民共和国民法典》采用的是“大监护”的概念， 没有区分抚养、亲权、监护，所以在行使权利时会造成混淆。
1. 监护兼具权利和义务双重属性。关于监护的法律属性，理论上存在争议，主要存在监护权利说、监护义务说和监护权利义务一体说。笔者同意监护权利义务一体说，在监护法律关系中，存在监护人、被监护人和其他监护人三方主体。在监护与被监护的内部法律关系中，监护是一种职责和义务，抚养、 教育和保护未成年人是父母义不容辞的责任和义务。在监护人与其他人的外部法律关系中，监护是一种权利，监护人履行监护责任产生的一系列权利，其他人不得侵犯。
2、监护兼具身份权和人格权属性。父母对未成年子女既享有抚养、教育和保护的权利，又负有抚养、教育和保护的义务。在权利层面，是父母基于身份而享有的亲权，在义务层面，是父母作为监护人应当承担的义务。因此， 监护人依法履行监护职责产生的权利，主要是因婚姻家庭关系而产生的抚养、 教育和保护的权利，上述权利具有鲜明的身份权特征，法律只是笼统规定了上述权利受法律保护，对于侵犯上述权利应当承担的法律责任或法律后果， 现行法律并没有作出具体规定，只是规定可以参照适用人格权保护的有关 规定。
3、监护兼具共同性和独立性。立法上只规定了父、母共同监护，没有规定父、母独立行使监护权。共同监护适用于正常的婚姻家庭生活状态，在夫妻分居期间，父、母独立且平等地行使对子女的监护权。明确父母双方各自监护权的界限，对父、母监护权进行独立保护，是对抢夺、藏匿孩子行为的重要救济途径。
二 、抢夺、藏匿未成年子女的侵权构成要件分析
1、抢夺、藏匿未成年子女的行为，需符合侵权责任的一般构成要件。即侵权行为、损害后果、因果关系、主观过错，具体而言: (1)抢夺、藏匿未成年子女的行为，违反了《中华人民共和国未成年人保护法》第二十四条的禁止性规定（第二十四条 未成年人的父母离婚时，应当妥善处理未成年子女的抚养、教育、探望、财产等事宜，听取有表达意愿能力未成年人的意见。不得以抢夺、藏匿未成年子女等方式争夺抚养权。），属于违法行为。该行为侵犯了另一方的平等监护权，以及因履行监护职责而产生的抚养、教育和保护等权利。(2)抢夺、藏匿未成年子女的行为，侵犯了未成年子女被抚养、教育和保护的权利，以及被哺乳、获得母爱等精神利益。(3)另一方和未成年子女遭受人格权利益损失的后果与抢夺、藏匿未成年子女的行为具有因果关系。(4)行为人主观上明知抢夺、藏匿的行为，会人为割裂孩子与另一方的亲情关系，为满足自私的情感需求，肆意侵犯他人的合法 权益。
2. 抢夺、藏匿未成年子女的行为，在侵权责任的具体认定上具有特殊性。
(1)在损害后果的认定上具有特殊性。婚内监护权纠纷诉讼，不要求起诉方提供证据证实抢夺孩子一方未抚养保护好孩子为必需，而应该根据《中华人民共和国未成年人保护法》第四条的规定“最有利于未成年人的原则”, 确定未成年人的直接抚养人。本案中的未成年人在被父亲和祖母抢走、藏匿期间，虽然身体健康没有受到损害，但突然强行中断母乳、中断与母亲的联系，剥夺了未成年人获得母爱的权利，对其体质的增强、心理和人格发展造成的损害，不可小觑。为最大限度保护未成年子女的利益，李某某暂由母亲张某直接抚养为宜。
(2)在责任承担方式上具有特殊性。侵权人的责任承担方式，除排除妨碍、停止侵害外，还包括子女返还请求权。《国际儿童诱拐民事方面的公约》 确立了儿童返还机制，即任何情况下都必须恢复诱拐发生前的状态，不让违法一方从中获益。我国虽然尚未加入上述公约，但是在裁判监护权纠纷案件时，可以借鉴上述机制。
(3)在执行措施上具有特殊性。子女返还请求权属于人身权，不能强制执行未成年子女，只能强制执行侵权人。在执行过程中，应加大调解力度，鼓励侵权人自愿返还子女，穷尽调解手段，方可对侵权人采取训诫、罚款、列入失信被执行人名单等强制措施。为了避免对未成年子女的利益造成不良影响， 一般不对侵权人采取拘留、追究拒不执行判决、裁定罪刑事责任等措施。
三 、婚内监护权纠纷的法律救济途径辨析
婚内监护权争议由于违背法律原则具有可诉性。婚内监护争议在人民法院具有受诉可能性及必要性需要同时满足两个要件:(1)夫妻双方间处理婚内监 护权具有紧迫性，如本案，或存在婚生子女被强行带走后长期跟随一方生活，导致后续处理抚养权时处于不利地位的现象。(2)夫妻双方往往需要后续诉讼处理婚姻关系及因婚姻关系衍生的人身及财产关系。
人身安全保护令或人格权行为禁令的目的是制止正在发生的家庭暴力或侵 犯人格权的行为，给受害人提供一种高效便捷的救济途径，恢复人格权的圆满状态。 一方申请人身安全保护令，要求对方将孩子送回，禁止其在双方分居期间与孩子接触，孩子也失去了另一方的亲情和关爱。离婚诉讼有间隔时间要求，耗时长。而监护权纠纷诉讼，既可以对抚养权纠纷进行处理，又具有相对较短的诉讼周期，有效弥补了人身安全保护令或人格权行为禁令，以及离婚诉讼的不足。【编写人:河北省高级人民法院 徐翠翠 河北省保定市中级人民法院 霍丽芳】
郑律师补充：
该指导案例发生在《民法典婚姻家庭编解释二》（以下简称《解释二》）出台之前，对抢夺、隐匿子女的判决指导。2025年2月1日，《解释二》实施，即2025年2月1日之后，婚内监护权案件已有起诉的明确法律依据。
在解释二第十二条有专门规定抢夺、隐匿子女的情形，该情形下可申请人身保护令或者申请人格权侵害禁令。同时，《解释二》第十三条，亦规定了对于抢夺、隐匿子女的一方，另一方请求该方承担民事责任的，法院可暂时确定未成年子女抚养事宜，即确定婚内可提起监护权纠纷案件确定子女暂由一方直接抚养。因为从目前法院的审判流程速度来看，审判流程时间可能会比较长，而先确定子女抚养案件速度较快。