“套路嫖”的无罪辩护观点
2020年4月17日，杭州市上城区人民法院对国内首例“套路嫖”案作出一审判决，认定6名被告人以可提供色情服务为诱饵，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，已构成诈骗罪，分别判处有期徒刑4年6个月至14年不等。因该犯罪团伙给被害人提供的是正规按摩服务，加上这是国内法院首次在判决书中引入“套路嫖”概念，理论界和实务界皆一片哗然。
一、“套路嫖”到底是什么意思呢？
所谓“套路嫖”，一般指按摩店或者与按摩店合作的网络引流公司通过雇佣员工，采取线上交友软件聊天或者线下发卡片方式，以固定话术交流并且发布隐晦色情词汇或图片，从而暗示有性服务或者不否认有性服务，进而让顾客到店充值会员进行消费，在顾客充值后，却未提供性服务而仅提供正常按摩服务的行为。
二、“套路嫖”无罪辩护的观点可从以下几方面考虑：
套路嫖案件一般以“诈骗”罪定性居多，而刑法第263条规定的诈骗罪，是指：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。诈骗罪的主观构成要件要以“非法占有为目的”。客观构成要件是“行为人使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物”，那么，首先行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。
因此，套路嫖的无罪辩点就要紧扣犯罪的构成。
（一）行为人是否具有非法占有的目的？
“以非法占有为目的”，是诈骗罪的核心构成要件之一。
“套路嫖”类诈骗案中，不可否认的是，门店在经营过程中确有“由销售人员散发小卡片、在微信上使用隐晦性话术让客户前往实体店消费方式招揽客户。客户到店后，接待人员通过话术、暗示性语言、动作等，诱使客户办卡充值”等诱导或欺诈性质行为。但并非所有采取了欺诈手段的行为人都构成诈骗罪，根据主观动机的不同，可以划分为刑事诈骗和民事欺诈。
如果仅属于民事欺诈，尚未达到刑事意义的诈骗，那么将其定为刑事犯罪，对当事人存在极大的利益损害。
事实上，进店消费的客户均实际接受了按摩服务，他们理应支付相应的对价；客户充值办卡后，既享受了优惠，余额又可以无限期的随时消费，不会有任何损失。不难看出，此类案件，行为人的宣传方式和隐晦话术仅是招揽客户的一种营销手段，目的在于吸引客户进店消费以获取经济利益，其主观目的是“赚钱”。
其次，客户卡上余额的所有权仍归客户本人，门店仅是无偿保管的性质，此种保管性质与“以非法占有为目的”中的永久占有他人财物所有权的“占有”有着本质区别。
此外，充值金额是否可以退还，也是判断行为人是否具有“以非法占有为目的”一大考量因素。若充值金额可以退还，则行为人必然不具有非法占有的目的；反之，充值金额不可以退还，那么刑事诈骗的倾向性更明显。
因此，刑法意义上的诈骗罪不同于生活中一般语义理解上的欺骗。具体而言，诈骗罪要求行为人具有非法占有的目的，属于财产犯，以此区别于以营利为目的的营利犯。非法占有目的意味着行为人通过欺骗方法无对价的取得他人财物，而以营利为目的则是指通过某种欺诈性的交易活动获得利益。在营利犯中，因为存在交易活动，因而是通过经营活动取得利益，因此不能纳入诈骗罪的评价视野。
（二）被害人是否陷入错误认识？
首先，门店散发的小卡片和微信聊天内容并没有明确告知门店提供性服务，一个正常的成年人仅凭穿着暴露的美女图像卡片内容和极具简单粗略的文字聊天内容不可能得出门店一定有性服务的肯定结论，达不到使人产生错误认识的程度。
其次，卖淫行业具有隐蔽性，若门店确有非法的性服务，则必然不会在大街上发卡片、在美团等正规平台上做宣传，不会将犯罪活动暴露于大众视野中。按照此种逻辑，常人也可以推断出此类门店没有性服务的结论。
最后，技师向客人推荐特色服务时自始至终没有告诉客人可以提供性服务，即便有诱惑性语言，诸如“男人都懂的”“试一下就知道了，绝对满意”“刺激你全身每一寸肌肤”等，但当客人明确提出需要性服务时，无论是前台还是技师都明确告知门店提供的是正规服务，没有性服务。因此，无论诱导性语言有多丰富，客户在反复追问都无法得到“有性服务”这一确定答案的情况下，客户有足够的理由怀疑行为人所描述的事实是不真实的，并且有能力和理由去查知真实情况，以证实自己的怀疑，将怀疑具体化。此种情形，属于错误认识中的具体怀疑。如果不采取任何措施，听之任之，因“脑补和幻想”而不够谨慎地处分自己的财物，由此对法益侵害结果应当自我负责。
综上所述，“套路嫖”的套路是否构成诈骗罪，仍然需要具体的通过构成要件的符合性来判断。如果行为人主观上就是冲着顾客的财产去的，所谓的会员卡以及服务合同约定只是起到掩饰作用，服务质量明显与价格不符，并且拒绝退款也拒绝按照约定提供多次服务，那么就应当认定为诈骗罪。反之，如果所谓的套路仅仅体现在促成服务合同成立，至于合同的实际履行和解除都和正常的会员制模式没有区别，并且行为人也有能力实际履行合同或者退款，那么就不构成诈骗罪。
