销售中涉及的虚假宣传是否构成诈骗罪？还是虚假广告罪？
——记一起涉保健食品诈骗案件的撤案历程
【案情简介】
委托人邹X是宁波一家保健食品公司的老板，也是该品牌华东地区的区域负责人。
2022年，在国家重点打击电信、网络诈骗和“养老”诈骗的当头，委托人被他人举报。鄞州区公安分局立案后，委托人也被采取强制措施。公安机关指控：2019年至2022年8月期间，邹X作为老板，在宁波市区内开设两家XXX生活馆，并招聘店长、销售人员多名，在明知XXX保健食品没有任何功效的情况下，仍然通过虚假宣传，夸大其效果，以虚高价格、赠送礼品的方式，吸引、诱骗老年人购买。期间，共卖出XXX保健食品700余组，获利200余万元。
公安机关认为，以上行为已构成诈骗罪，并于同年9月30日移送至检察院审查起诉。
【委托过程】
委托人邹X第一次来律师所面谈时，我对他最大的印象是一个文质彬彬的老板，明事理、好沟通，而且特别尊重律师。在整整两三个小时的沟通中，他重复最多的是“律师，我能撤案吗，不然我这辈子都会留下前科记录，我的孩子以后怎么办呢？”。
他无法接受这样的现实，但他也深知这个案件移送审查起诉，对他意味着什么？他已经有了很强的危机意识。他明白，一旦公安立案，甚至被移送检察院起诉，撤案是非常困难的。这对他来说，无疑是个致命的打击。我们多次安抚他，才让他心情平静下来。之后，我们跟他仔细分析了案件的利弊，并告知他，我们律师接受委托后的初步工作方向。
我们在跟他沟通的整个过程中，除了帮他分析案件的利弊，以及法律规定，还有我们的工作方案之外，没有为了想接他的案件，而给予他任何承诺，或者假借各种人情关系来接案。诚如我所说，邹X是一位很明事理的知识分子，他反而更加信任我们。最终，他毫不犹豫地签订了和我们之间的委托。
【承办过程】
接受委托后，我们随即联系办案民警，向民警了解了当事人涉嫌的罪名，以及简单的案情。同时，初步与办案民警进行了沟通，承办民警听取我们律师的意见后，仍然认为本案构成诈骗。后不久，公安机关将案件移送至检察院审查起诉。
我们团队律师于三日内，向检察院提交了委托手续，并申请阅卷。因证据材料较多，一本证据卷就多达3000多页。我与团队律师，花了整整一周的时间才把案卷初步阅览完毕。同时，我们启动了“阿尔法”和“威科先行”软件，对类案进行搜索、对比。经过这样的周密调研，我们发现：同类案件中，一部分确实定了诈骗罪，并已被判刑；还有一部分定了“虚假广告罪”。但是目前搜索到的案例中，尚没有撤案的先例。
我们团队律师一时之间陷入了两难境地。作为辩护律师，我们不是为了自己争强好胜，而是要综合考虑委托人自身的利益。这个案件，结合所有的证据材料，我们认为，“诈骗罪“的证据还是不够确实充分的，至于“虚假广告罪”是可以考虑的方案。
因为邹X等人在销售保健食品的过程中，确实存在“夸大宣传”的事实（比如“吃了XXX保健食品后血压降低了、白发转黑了、原本不会生育的女性也生了孩子”等等）。但是，如果做无罪辩护，而法院最终认定诈骗罪的话，我们的委托人将面临从重处罚；如果做罪轻辩护，我们又觉得此案确实有“无罪辩护“的空间，如此轻易放弃，对委托人也于心不忍。
经过几番心理挣扎，并经与委托人邹X的详细协商，最终我们选择了“无罪辩护“的方案。那么，接下去，就是起草我们的《建议检察院不起诉法律意见书》，我们从委托人公司的资质、许可证、保健食品的相关审批字号等正规手续入手，合情合理的分析委托人不具有诈骗的主观故意；同时，结合证据材料，分析受害人报案笔录和证人笔录中的漏洞，最终以公诉机关指控的证据不足为主要切入点，要求检察院对委托人作不起诉处理。
提交法律意见书后，我和团队律师又多次到检察院，与承办检察官进行当面沟通，并探讨该案件的法律问题。最终，检察院采纳了我们的法律意见，于2023年5月27日，由移送的公安机关将案件撤回。本案到此全部结束！
【律师结语】
刑事案件的风险，是非常大的，因为它影响着当事人的一生。每个涉案的当事人，都希望自己的案件能撤案。
但是，我在这里，有几点建议：
首先，家属和当事人都要有很强的法律意识，刑事案件需要有专业的刑事律师介入，且聘请律师宜早不宜迟！
其次，作为辩护律师，我们更希望以“撤案”的方式结案，这既能让当事人满意，又是我们律师塑造口碑的好事迹。但是，作为辩护律师，不能一味地争强好胜，甚至迎合当事人，我们仍然要根据案件实际情况出发，“以事实为依据、以法律为准绳”，结合案件证据，制定辩护方案。对于证据充分，但只是有瑕疵的案件，做“罪轻辩护”更有利于当事人。
第三，不要一味的相信所谓的“关系”，现在已经是新时代了，我们宁波的公检法都很文明，他们的法律素养也很高。不要再相信那些“老套套”，换位思考下，谁会为了你的一个案件，去丢掉自己的前途？对于那些假借“关系户”来接案的律师，你们也要小心了，到时亲人还没出来，反而贻误了最佳拯救的时机。
最后，常言道，一棵树上没有两片一模一样的树叶，每个案件也都有各自的特殊性。我的案件也仅供大家做参考，如遇到类似案件，请您具体咨询律师处理。（该案的《不起诉法律意见书》如下，因涉及案件隐私，我只上传了部分内容，且有些地方做了模糊处理，请见谅！如遇到与我案件相类似的，比如抖音带货、抖音销售课程诈骗等等，或者我之前写过的因借款引起的诈骗等，请面谈咨询，谢谢！）
“以法为业，用心办案，诚实守信”——宁波资深刑辩律师团，由执业十年以上的律师组成，真诚欢迎每一位朋友的法律咨询，同时也将竭力为您提供优质、高效的法律服务，帮助每一位朋友面对和解决法律困惑。我们专注于刑事辩护领域，业务范围包括看守所会见、取保候审、无罪辩护、争取缓刑或减轻等。法律咨询热线：徐丽红律师158 6732 3619（微信同号）。
附：《不起诉法律意见书》部分内容如下：
建议对犯罪嫌疑人邹X不予起诉的
法 律 意 见 书
宁波市XX区人民检察院：
上海汇业（宁波）律师事务所依法接受犯罪嫌疑人邹X家属的委托，指派徐丽红、周斌律师担任涉嫌诈骗罪一案犯罪嫌疑人邹X的辩护人。辩护人接受指派后，依法对犯罪嫌疑人进行了询问，详细了解了案件情况。
现得知该案件已在贵院审查起诉阶段，依据刑诉法的规定，辩护人特提出以下意见，供参考。
辩护人认为，本案犯罪嫌疑人邹X涉嫌诈骗罪的事实不清，证据不足，本案实质应为正常商业行为中的销售行为。即便存在部分犯罪嫌疑人夸大宣传或者虚假宣传的行为，但也只涉及民事欺诈或有瑕疵的民事交易行为，并未达到刑事犯罪的程度，更不构成刑事诈骗罪，恳请贵院对犯罪嫌疑人依法作出不予起诉的决定。具体理由如下：
根据《刑法》266条之规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的主观方面只能由直接故意构成，并且具有非法占有公私财物的目的。据此规定，行为人以非法占为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法实施诈骗行为，是构成诈骗罪的关键。但本案现有证据不能证明邹X具有上述目的和行为。
一、本案犯罪嫌疑人邹X销售的产品是真实存在的合法产品，没有非法占有的主观目的。犯罪嫌疑人邹X的目的在于“销售产品”，而非“非法占有他人的财物”，其行为只是正常商业行为中必然涉及的产品宣传问题。
1、涉案的XXX产品，具有正规的生产厂家、生产日期、批准文号，符合国家的食品安全标准，也具有正常的进货手续。
XXX产品的生产单位是XX生物科技有限公司，该公司经工商部门注册，具备相关证照。XXX产品本身亦符合国家食品安全，且有相应批准文号（见证据卷p114-116：营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、食品经营许可证、企业标准、检验报告书等）。
宁波XX有限公司亦系经工商部门注册的公司，对于涉案的XXX产品的进货价格、手续也都是正规的（见证据卷101页《经销合同书》、126页-129页《供货证明》、增值税发票等）。
犯罪嫌疑人邹X作为公司老板，其经营销售XXX产品未超过公司的经营范围，其销售从正常渠道采购的合格产品（三证齐全的合格产品），属于正常的销售行为。犯罪嫌疑人所涉行为的主观目的只在于“销售、出卖产品”，并非在于“非法占有他人的财物”，因此不构成诈骗。
2、“XX公司”销售的产品是真实存在的合法产品，且具有一定的价值和保健功能（有多名证人证实）。犯罪嫌疑人邹X等人不存在虚构、捏造产品，无代价或以极低代价骗取消费者钱款的客观行为，更不存在携款潜逃的行为。
首先，本案中，消费者购买产品、交付货款，“XX公司”也将顾客订购的真实产品按约交付给顾客，而“XX公司”取得消费者的钱财时，也向其提供了相应价值的产品及服务，并非无对价或者以极其低廉的几乎可以忽略的代价骗取消费者的钱财。
其次，本案证据卷中多位证人的询问笔录（如孔X、钟X等）也证实，XX产品确实具有一定的改善血压、改善睡眠等功效，也具有一定的价值。
第三，作为经销商，XX公司具有固定的财产和固定的人员，具有固定的办公地点，案发前还一直正常营业。犯罪嫌疑人邹X等人收到货款后，也并不存在潜逃、失联、下落不明、拉黑客户、改变联系方式、卷款跑路的情况，也不存在以“虚假（或低廉）产品”交付的行为。
《刑法》对诈骗罪目的规定很明确，即以非法占有为目的，具体来说是行为人不打算付出任何代价或只是用极低的代价，即取得对方信任而非法占有对方财物。
而综观本案的事实和证据，本案犯罪嫌疑人并不存在非法占有他人财物之目的，不存在以“无代价或极低代价”非法占有他人财物的行为，本案被告人的涉案行为仅仅是正常的销售活动。
二、犯罪嫌疑人邹X未采取虚构事实，隐瞒真相的行为。
（一）XX公司在宣传推广产品上，并不存在虚假宣传行为。
公安机关的《起诉意见书》认为犯罪嫌疑人邹X作为老板，招聘他人，在明知销售的XXX产品系食品无任何功效的情况下，虚假宣传效果，无事实和充分证据。
XX公司的宣传方式包括了视频宣讲，使用者分享体验效果，老顾客推荐新顾客，销售老师与顾客一对一沟通等等，具体如下：
1、关于推广XXX产品的宣讲视频。
XXX产品的宣传视频系由总公司提供的，视频里的主讲人也是总公司讲课人，并非宁波XX公司制作。犯罪嫌疑人邹X作为经销商，只是根据总公司的指令进行宣传。
（见证据卷P223页邹X第2次讯问笔录“视频的主讲人是总公司的讲课人在讲课宣传”，以及证据卷P225页“答：......另外总公司那边就是跟我们说叫我们宣传XXX 产品就是按照人参宣传的，总公司给的宣传视频包括产品的宣传语都是按照人参来宣传的。）
通过证人（周X、任X）的询问笔录可知，视频内容仅是客观描述XXX产品的制作过程，以及说明作为最初原材料人参的功效如何,并未描述XXX产品的功效，其本质上是还原了产品的出处，视频本身连XXX产品的功效都未涉及，又何谈虚构其功效。
2、关于使用者分享体验效果。
上台分享体验效果是一个纯自愿的活动，虽然由销售人员主持，但是否上台由顾客决定，所发表的体验效果也由顾客根据实际体验情况分享。是否分享以及分享内容均不受XX公司控制，XX公司只是提供了一个分享的舞台。
（……以下内容略）
