联营合同中的保底条款与清算条款

文/傅栋梁律师

一、关于联营合同保底条款的效力

《最高人民法院关于印发<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答>的通知》（法经发[1990]27号）对联营合同的保底条款的几种情形作了以下规定：

（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

作者注：对该条款的规定，傅栋梁律师认为应以最新的司法解释《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）重新以情势考量。

（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。

二、联营合同中约定的清算条款：

傅栋梁律师认为联营合同中约定的清算条款一般是指合同当事人对法定或约定的合同权利终止后或当事人约定的一方承诺不能实现时，对联营主体权利、责任的分配和清算。该条款往往不是以一方不承担风险或联营出现亏损一方独享利益为目标，而是针对联营主体一方违约导致联营目标无法继续履行对违约方责任的划定。