摘要：
律师观点分析
浙江省桐乡市人民法院
刑 事 判
决 书
（2019）浙0483刑初26号
公诉机关桐乡市人民检察院。
被告人綦*，住湖南省衡阳县。因本案于2018年7月7日被桐乡市公安局刑事拘留，同年8月10日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。
辩护人刘兴平，湖南溥天律师事务所律师。
被告人李**，住广东省佛冈县。因本案于2018年7月7日被桐乡市公安局刑事拘留，同年8月10日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。
辩护人姚宏斌，浙江中锐律师事务所律师。
被告人胡**，住江西省信丰县。因本案于2018年8月27日被桐乡市公安局刑事拘留，同年9月29日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。
辩护人刘佳斌，浙江凯旺律师事务所律师。
被告人王*，住湖南省衡南县。因本案于2018年9月18日被桐乡市公安局取保候审。
辩护人陆敏、周红丽，浙江缘缘律师事务所律师。
被告人岑**，住广东省德庆县。因本案于2018年8月25日被桐乡市公安局刑事拘留，同年9月29日被变更强制措施为取保候审。
辩护人张宏星，浙江同新律师事务所律师。
被告人王**，男，住湖南省攸县。因本案于2018年8月24日被桐乡市公安局刑事拘留，同年9月29日被变更强制措施为取保候审。
被告人郭**，女，住广东省怀集县。因本案于2018年8月27日被桐乡市公安局刑事拘留，同年9月29日被变更强制措施为取保候审。
辩护人钱芳妍，浙江国毅律师事务所律师。
被告人温**，男，住广东省博罗县。因本案于2018年8月25日被桐乡市公安局刑事拘留，同年9月29日被变更强制措施为取保候审。
辩护人岳金发、姚伟光，浙江中锐律师事务所律师。
被告人杨*，男，住湖南省衡阳市珠晖区。因本案于2018年7月7日被桐乡市公安局刑事拘留，同年8月10日被变更强制措施为取保候审。
辩护人祝丹华，浙江国毅律师事务所律师。
桐乡市人民检察院以桐检公诉刑诉[2018]1219号起诉书指控被告人綦*、李**、胡**、王*、岑**、王**、郭**、温**、杨*犯诈骗罪，于2019年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐乡市人民检察院指派检察员周艳萍出庭支持公诉，被告人綦*、李**、胡**、王*、岑**、王**、郭**、温**、杨*、辩护人刘兴平、姚宏斌、刘佳斌、岳金发到庭参加诉讼。经本院通知，桐乡市法律援助中心指派律师陆敏、张宏星、钱芳妍、祝丹华分别出庭担任被告人王*、岑**、郭**、杨*的辩护人。本案经桐乡市人民检察院建议，延期审理二次。现已审理终结。
桐乡市人民检察院指控：被告人綦*、李**、胡**、王*、岑**、王**、郭**、温**、杨*相互结伙或者结伙他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，利用电信网络骗取他人财物，被告人綦*参与诈骗共计410860余元，被告人李**参与诈骗共计153550余元，被告人胡**参与诈骗共计106410余元，被告人王*参与诈骗共计62020余元，被告人岑**参与诈骗共计56220余元，被告人王**参与诈骗共计54330余元，被告人郭**参与诈骗共计42540余元，被告人温**参与诈骗共计39610余元，被告人杨*参与诈骗共计34730余元，均属数额巨大，均应当以诈骗罪追究九被告人的刑事责任。九被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。公诉机关在发表公诉意见时补充提出，九被告人归案后均能如实供述犯罪事实；被告人王*有主动到案情节，可以认定为自首。为证实其指控，公诉机关提交了被害人陈述、同伙供述、证人证言、搜查证、搜查笔录、电子证物检查工作记录、银行交易流水、业绩表等电子数据，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，分别对九被告人予以惩处。
被告人綦*对被指控的犯罪事实当庭作了供述，对定性无异议，自愿认罪，但对涉案金额有异议。
被告人胡**对被指控的犯罪事实当庭供认不讳，认罪认罚，无实质性辩解，称家人已帮助退赃6000元。
被告人王*对被指控的犯罪事实当庭作了供述，自愿认罪，辩称系主动投案。
被告人王**对被指控的犯罪事实当庭供认不讳，自愿认罪，称有检举他人犯罪情节。
被告人李**、岑**、郭**、温**、杨*对被指控的犯罪事实当庭供认不讳，自愿认罪，请求从轻处罚。
被告人綦*的辩护人提出如下辩护意见：1、认定綦*是否构成诈骗罪事实不清、证据不足。理由为綦*系招聘进入公司，不知道公司从事诈骗，收入都统一归公司所有，綦*自己只是拿提成，其行为并不是属于个人的诈骗行为，其与客户联系属于履行职务，被害人是否基于错误认识处分财产，也是事实不清；本案的被害人确实有购买茶叶的需要，綦*是否构成诈骗罪有待商榷；另微信红包，是赠与行为还是诈骗行为也有待商榷；2、即便认定构成犯罪，有以下从轻减轻处罚情节：綦*具有坦白情节、认罪态度好，悔罪表现良好；綦*没有犯罪前科、系初犯、主观恶意不大；本案同案其他被告人均是刚走出学校，法律意识淡薄；本案中被害人有一定的过错，看照片漂亮想深入交往；綦*系从犯，庭后积极退赃，争取取得部分被害人的谅解；3、涉案犯罪金额，请求法庭综合全案证据实事求是予以认定。请求给綦*一个重新做人的机会，判处有期徒刑三年、缓刑五年。
被告人李**的辩护人提出如下辩护意见：1、对本案定性没有异议；2、李**的量刑不能以诈骗金额为唯一标准，因诈骗金额并非李**所占有、取得的金额有偶然性和随意性、诈骗金额的大小和被害人的思想意识有极大关联性；3、被告人李**在整个案件中所起作用较小，属于从犯；4、李**系初犯，在2017年高中毕业，毕业后进入公司，之前没有违法犯罪行为；5、李**已经被羁押九个月，也深刻认识到自己的错误，愿意认罪认罚，建议法庭对其在三年有期徒刑以下量刑，并适用缓刑。
被告人胡**的辩护人提出如下辩护意见：1、对本案定性没有异议；2、胡**系从犯，在共同犯罪中所起作用不大，涉案金额中有一笔10万余元，其中8万余元系由其他人代聊后骗取的；3、胡**系初犯，归案后能如实供述其罪行，当庭也自愿认罪认罚；4、胡**及其家属积极退赃，愿意继续退缴。恳请法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人王*的辩护人提出如下辩护意见：1、对本案定性无异议；2、王*系自首；3、王*系从犯；4、王*主观恶性较小；5、王*系初犯，无前科劣迹；6、王*悔罪态度较好，当庭自愿认罪认罚，愿意退赔。综上，希望对王*减轻处罚并适用缓刑。
被告人岑**的辩护人提出如下辩护意见：1、对本案定性没有异议；2、岑**无前科劣迹，系初犯、偶犯，归案后如实供述，认罪态度较好；3、岑**系从犯；4、岑**是通过正常应聘流程进入公司的，以为是正常的营销手段，岑**工作时间短、参与诈骗数额较小、主观恶性较小，社会危害性较轻；5、本案诈骗实施中虽然虚构身份情节，但有真实发货。综上，希望对岑**减轻处罚并适用缓刑。
被告人郭**的辩护人提出如下辩护意见：1、对本案定性无异议；2、郭**不是犯意发起人，系从犯，应当从轻或减轻处罚；3、郭**没有主观恶性，只是缺少法律意识，诈骗数额较小；4、郭**无前科劣迹，系初犯，归案后如实供述，当庭自愿认罪悔罪，态度较好；5、郭**自愿退赃并缴纳罚金。综上，希望对郭**适用缓刑。
被告人温**的辩护人提出如下辩护意见；1、对本案定性没有异议；2、温**系从犯，起辅助作用，应当从轻或减轻处罚；3、温**系初犯、偶犯，无前科劣迹，社会危害性较小；4、温**在取保候审期间遵守规章制度。希望对温**减轻处罚并适用缓刑。
被告人杨*的辩护人提出如下辩护意见：1、本案定性有待商榷。欺骗手段和交付财物的距离对定性有影响，本案中虚构事实和受害人交付财物结果之间没有必然的联系，本案中被害人的心理有泡妞心态、有正好要买茶叶的，被害人的心理想法产生的作用也是不一样的；茶叶价值没有恒定标准，茶叶好坏、品质高低是很难衡量的，本案中被告人认为任务是卖茶叶，多位被告人也讲到认为是一种营销手段；2、杨*系从犯；3、杨*系初犯，刚踏出校园，值得同情伸手拉一把；4、杨*认罪态度较好，归案后如实供述，当庭认罪，愿意承担损失。请求对杨*减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2017年3月，尹智、黄赞锋（均另案处理）结伙为实施网络诈骗犯罪在广东省成立臻淼公司，后又新增705A、511B、广州市XX有限公司、广州市XX有限公司四个运营部门，有组织地实施诈骗犯罪活动。其间，招募李某2等人（均另案处理）为行政部门人员，招募廖某1、邓某、欧某等人（均另案处理）为技术部门人员，招募王某3、黄某3等人（均另案处理）为运营部门人员，招募黄某1（另案处理）负责物流。由王某3担任705A运营部总监，鲁某、尧萍、周某、罗某（均另案处理）分别担任运营三部、运营四部、运营A部、运营B部经理，被告人綦*及杨某、刘某、张某（均另案处理）等人担任运营三部组长，其中被告人李**、岑**、杨*等人为綦*组组员，被告人郭**、胡**为杨某组组员，被告人温**为刘某组组员，被告人王**、王*为张某组组员，形成了以尹某、黄某2锋为首要分子，以王某3、黄某3等人为骨干，以被告人綦*、李**、胡**、王*、岑**、王**、郭**、温**、杨*等人为成员的诈骗集团。
该诈骗犯罪集团自成立以来，由尹某通过网络向他人购买作案用的微信号，技术部负责“推粉”（把作案微信号推送给被害人添加好友），销售人员根据尹某等人制作的统一话术，虚构“善良、孝顺、清纯”的网红美女“林某”、“彤彤”、“佳嘉”形象，编造“男友分手、到武夷山看望外公、帮外公炒茶、自己炒爱心茶、过生日、打包回广州、创业开茶庄、小妈抢茶庄”等事实，骗取被害人的同情及信任后，以“过生日、支持创业”等理由骗取被害人钱款。至2018年1月中旬，有包括居住于浙江省桐乡市的冯某在内的二千余名被害人被骗。针对所骗钱款，犯罪集团内部规定总监按照所在运营部门全部“销售业绩”提成，经理、组长按照所在组组员的全部“销售业绩”提成。具体事实为：
被告人綦*结伙他人在2017年6月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人王某2等人共计人民币420265.54元。
被告人李**在2017年9月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人毛某2等人共计人民币143554元。
被告人胡**在2017年10月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人宁某等人共计人民币106410元。
被告人王*在2017年9月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人伍某等人共计人民币62025元。
被告人岑**在2017年9月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人焦某等人共计人民币56227.54元。
被告人王**在2017年9月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人范某等人共计人民币54339元。
被告人郭**在2017年10月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人李某1共计人民币42546元。
被告人温**在2017年9月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人龚某1等人共计人民币31042元。
被告人杨*在2017年6月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人吴某等人共计人民币34732元。
另查明，庭后，被告人綦*在其家属帮助下已退赔被害人毛某1550元、王某11100元、欧某某800元，三被害人对被告人表示谅解。被告人胡**已退赃6000元（暂存于桐乡市公安局账户）；另被告人李**、胡**、王*、岑**、王**、郭**、温**、杨*于庭后分别退赃40000元、24000元、15000元、13000元、13000元、10000元、10000元、10000元，暂存于本院账户。
以上事实，有被害人王某1、王某2、陆某、毛某2、宁某、伍某、贾某、范某、夏某、龚某1、朱某等人证言、同伙尹某、李某2、廖某1、黄某1、王某3、陈某、龚某2、兰某、莫某、廖某2、陶某、周某、李某3等人供述、扣押笔录、扣押决定书、清单及照片、电子证物检查工作记录（附光盘）、电子勘验笔录、售后手机截图、银行交易明细、微信转账记录、照片截图、业绩表等电子数据、工商登记材料、抓获经过、缴款凭证等证据予以证实，九被告人亦有相应供述在案，所供与上述证据能相互印证。
关于被告人相关辩解及辩护人所提辩护意见，本院认为：
1、对本案定性，综合全案证据可看出，本案是一个以尹某、黄某2锋为首的诈骗集团，其中被告人綦*等九被告人均为集团成员，被告人綦*等人虽经招聘或他人介绍进入公司工作，经公司培训后便假扮“林某”、“彤彤”、“佳嘉”等网红美女、采用“话术”、虚构事实、骗取被害人的信任或同情，让被害人高价购买茶叶、帮助开茶庄、帮助完成业绩、过生日送红包等多种形式支付钱款，被告人从中获取薪酬及提成，被告人对自己实施的诈骗行为应有正确的认知，并非辩护人所提的认为是一种“营销手段”，涉案的被害人均是在受欺骗的情形下才给付钱款，各被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，公诉机关定性正确，本院予以支持，被告人綦*、杨*辩护人就此所提不予采纳。
2、关于涉案金额的认定，从本案实施的诈骗手段中可看出，该诈骗集团的各成员有不同的分工，从“推粉”、“进粉”、“热粉”至“爆点”（被害人打款）、“售后服务”，整个诈骗过程中系有多个流程、环环相扣，均需要成员间的相互配合、最终共同完成诈骗任务；被告人綦*等人作为组长，对其组员有指导、管理、激励作用，按照所在组员的全部销售业绩提成亦充分体现了集团成员共同犯罪的特征，故应对其个人及组员的全部犯罪事实涉案金额承担相应的责任。本案中相应的涉案金额有部分被害人报案陈述、售后记录、业绩表、工资表等电子数据、微信转账记录等证据予以证实。被告人綦*涉案金额包括2017年12月份及2018年1月份被告人綦*个人所骗及组员的相应业绩、2017年12月前其个人及组员中有被害人报案并认定的诈骗金额，公诉机关的指控证据充分。经核查，部分金额计算有误，本院予以调整，被告人綦*的涉案金额应为420264.54元，被告人李**的涉案金额应为143554元；被告人温**的涉案金额应为31042元。被告人綦*及其辩护人就此所提不予采纳。
3、辩护人所提应扣除红包钱款、茶叶有相应价值的辩护意见，本院认为，被害人发放红包，也是基于受到被告人所扮演的角色的蒙骗（假称过生日等）而发放红包，应计算在诈骗金额内；而茶叶是犯罪集团实施诈骗的道具，作为犯罪成本也不应从犯罪数额中扣除。辩护人就此所提辩护意见不予采纳。
4、经查，被告人胡**退赃6000元查证属实；根据到案经过，被告人王*于2018年9月18日主动至广州市天河区棠下派出所投案，归案后如实供述其罪行，依法可认定为自首；被告人王**所称检举揭发他人犯罪情节，经查，在其检举揭发前，公安机关已掌握相关线索，不构成立功情节。
5、辩护人所提其余辩护意见中合理部分量刑时予以考虑。
综上，本案事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为，被告人綦*、李**、胡**、王*、岑**、王**、郭**、温**、杨*相互结伙或者结伙他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，利用电信网络骗取他人财物，其中被告人綦*涉案金额42万余元，被告人李**涉案金额14万余元，被告人胡**涉案金额10万余元，被告人王*涉案金额62000余元，被告人岑**涉案金额56000余元，被告人王**涉案金额54000余元，被告人郭**涉案金额42000余元，被告人温**涉案金额31000余元，被告人杨*涉案金额34000余元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人綦*、李**、胡**、王*、岑**、王**、郭**、温**、杨*在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人王*有自首情节，可以从轻或减轻处罚；被告人綦*、李**、胡**、岑**、王**、郭**、温**、杨*归案后均能如实供述所犯罪行，予以从轻处罚；九被告人庭后能积极退赃，酌情从轻处罚。综上，本院根据案情并结合上述量刑情节，对被告人綦*予以从轻处罚，对其余八被告人予以减轻处罚。据此，本院为维护社会秩序，保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人綦*犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月7日起至2022年7月6日止）。
二、被告人李**犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金三万元（已缴纳）。
三、被告人胡**犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万八千元（已缴纳）。
四、被告人王*犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元。
五、被告人岑**犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万三千元。
六、被告人王**犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万三千元。
七、被告人郭**犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金一万元。
八、被告人温**犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年十个月，并处罚金一万元。
九、被告人杨*犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年十个月，并处罚金一万元。
以上所判罚金，均限本判决生效后十日内缴纳。
缓刑考验期限，均自判决确定之起计算。
十、被告人李**、胡**、王*、岑**、王**、郭**、温**、杨*退赃款共计141000元，于判决生效后发还各被害人；责令各被告人继续退赔被害人其余损失（执行时扣除同伙已退赔部分）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判
长 韩卫红
人民 陪
审员 安乐莺
人民 陪
审员 梁培生
二〇一九年八月九日
（代）书记员 叶淑娴