刑事辩护案例三胡某非法经营罪成功取保候审法律意见书

关于嫌疑人胡某涉嫌非法经营罪一案

法律意见书

东莞市公安局、东莞市第一市区人民检察院：

广东深义律师事务所依法接受犯罪嫌疑人胡某母亲屈莲花的委托，并指派梁昌柳律师担任嫌疑人胡某涉嫌非法经营一案的辩护人，辩护人通过会见犯罪嫌疑人胡某，对本案情况有了基本了解，现依法提出如下观点和建议：

一、嫌疑人胡某的行为不构成非法经营罪。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，所谓非法经营罪，是指“未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。并依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条一款(三)项之规定“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的: 1.非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的; 2.非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的; 3.违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的; 4.违法所得数额在五万元以上的。 ”依法应予立案并追究法律责任。

根据以上刑法条文及司法部门相关规定，公安机关指控犯罪嫌疑人胡某所实施的犯罪行为即为非法从事资金支付结算业务。也就是利用“POS机”套现向信用卡持卡人支付现金。而嫌疑人胡某在被公安机关采取强制措施之前，自己利用POS机消费和支付相关费用的款项大概有120多万元;给其胞兄胡达刷卡消费有20多万元;还有给朋友刷卡套取现金大概有50多万元。也就是说嫌疑人胡某案发前利用POS机为亲友套取现金只有70多万元，未达到《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条规定的一百万元;按嫌疑人胡某自己按0.8%收取套现手续费的情况，嫌疑人胡某的违法所得也只有5600余元，只有立案追诉标准的十分之一左右，也就是达不到五万元以上的立案追诉标准。另外，嫌疑人胡某的刷卡消费和套现行为没有造成金融机构大量资金逾期没有偿还(立案追诉标准为二十万元以上逾期未还)，也没有给金融机构造成任何损失(立案追诉标准为造成损失十万元以上)。嫌疑人胡某于2009年7月15日即注册成立了“东莞市XX通讯有限公司”，POS机属于公司所有，是公司开展业务和收取费用的手段之一，其公司正常经营和消费行为均受法律保护，那么嫌疑人胡某作为该公司的法定代表人，其履行职务的行为同样应视为公司经营的合法行为。

上述四种立案情形，嫌疑人胡某的行为均与之不相符合，也就是说嫌疑人胡某的行为依法不构成非法经营罪。

二、建议公安机关依法撤案或对嫌疑人胡某变更强制措施。

根据《中华人民共和国刑法》第三条、第五条、第十三条、第二百二十五条;《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条一款(三)项;《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第六十四条、第六十五、第七十二条、第一百六十一条之规定，辩护人建议公安机关撤销对嫌疑人胡某的立案指控;如果公安机关依程序请求批准逮捕，辩护人请求检察机关不予批准逮捕嫌疑人胡某，依法释放嫌疑人胡某，或变更强制措施予以取保候审。谢谢!

辩护人：梁昌柳

2014年12月12日