非法经营外汇，期货等，情节特别严重，经过辩护，从轻处罚

律师观点分析

一，案情简介

经审理查明,2016年10月至2017年7月期间，胡某某明知“XX”平台未经国家有关部门批准的情况下，以投资理财、许诺高额收益的方式招揽王某、杨某江、李某1投资，四人商定在某区，由胡某某技术入股，王某、杨某江、李某1三人出资，分别按30%、25%、25%、15%的比例分享获利。田某、胡某某经事先联系，以李某2等人的名义与“XX”平台签订合同，由胡某某提供李某2、姜某的身份及银行卡账户信息给时任“XX”平台大连办事处负责人的田某，由田某在“XX”交易平台开设其名下代理商账户（该账户不参与交易）；田某利用胡某某提供的王某、杨某江等人的身份及银行账户信息，在李某2、姜某代理商账户下,开立多个交易账户。代理商账户分别绑定李某2、姜某的银行卡，根据代理商账户下交易账户内客户交易的手数计算的佣金转账至前述李某2、姜某的银行卡内。前述代理商账户、交易账户均由胡某某统一管理，胡某某或者操盘手根据胡某某的指令通过“XX”软件登陆前述各个交易账户，在完成入金后，即可进行外汇、原油等期货交易。田某根据其名下代理商账户下客户或者其直接客户总的交易手数计算佣金。

二，辩护策略

律师接到当事人家属委托后，及时的去看守所会见了当事人田某，向其了解了具体经过，然后立即去法院阅卷，通过查阅卷宗，对本案有了详细的了解，本案属于，田某与他人共同经营外汇，原油，期货等，检察机关指控的罪名是非法经营罪，阅卷后，辩护律师对本案有了详细的了解，通过和当事人田某沟通，辩护律师提出以下辩护意见：

1、起诉指控为“交易金额”，未明确“非法经营数额”及“违法所得”；以“交易金额”对田某量刑显失公平，应以“违法所得”作为对田某量刑的依据；且“违法所得”应扣除相关合理成本，田某的违法所得应少于胡某某；

2、本案应是单位犯罪，本案的非法利益均属于某有限公司及“XX”平台，田某的行为均是听从上级安排，完成其工作职责；

3、田某起次要作用，应认定为从犯；

4、田某经传唤自动到案并如实供述自己的罪行，属自首；

5、田某系初犯、认罪悔罪表现好、愿意退还所得佣金。

综上，建议对田某从轻或减轻处罚。

三，案件结果

法院审理后认为：

1、本案是否系单位犯罪。根据现有证据不足以证明本案系单位犯罪。

2、田某、胡某某主观故意问题及二是否构成非法经营罪的问题。分述如下：

①田某的主观故意问题。根据战某某、程某、刘某的证言证实，田某于2016年6、7月份成为“XX”平台大连办事处的负责人，负责发展代理商或者客户到“XX”平台买卖外汇，对办事处的日常工作进行管理和指导。刘某的证言及田某、胡某某的供述均证实，在向客户介绍平台优势时，会介绍平台在国外是有正规资质的，而回避了在国内是否有资质的问题。田某与某某的QQ聊天记录证实，市场尚未开放，公司可能会被查处，同时田某与某某商定共守联盟对抗公安机关检查。上述证据表明，田某明知“XX”平台在国内无外汇、原油等期货交易资质。

②田某、胡某某的行为是否构成非法经营罪的问题。证人刘某、程某及田某的供述均证实，田某为“XX”平台大连办事处的负责人，通过电话、网络等方式负责对“XX”平台的宣传推广、向潜在的代理商或客户发出要约、招揽客户、接受开户资料并开户等，并按照名下代理商及客户的交易手数获得佣金。胡某某发展客户后，接受客户开户资料、利用平台发送的交易账号和密码为客户出入金并组织人员进行外汇、原油等期货交易，按名下所发展的客户的交易手数获得佣金。田某、胡某某的上述行为属于组织期货交易的行为，该行为一方面导致国内投资者资产损失，另一方面未经批准进入国内金融市场的行为已严重损害了国内金融秩序，田某、胡某某的行为符合非法经营罪的犯罪构成。

3、非法经营罪犯罪数额的认定问题。经查，组织境内机构和个人在未经批准的平台上从事外汇、原油等期货的买入和卖出，均侵犯了我国的金融管理秩序，故非法经营数额应当是外汇、原油等期货买卖的总额。涉案非法经营外汇、原油等期货的行为使用了交易杠杆，使得交易金额成百倍放大，这种交易方式下，行为人的交易金额已非实际的投资金额。

最后，法院认为，田某、胡某某违反国家规定，结伙进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。根据田某、胡某某在共同犯罪中的地位和作用，不宜区分主从犯。不采纳辩护人张晓、陈晓伟、蔡国建提出田某、胡某某系从犯的意见。胡某某检举揭发他人犯罪的事实未能查证属实，不采纳辩护人蔡国建据此建议对胡某某从轻处罚的意见。田某于2017年9月12日被抓获归案，不符合自首条件。不采纳辩护人陈晓伟提出田某具有自首情节的意见。田某、胡某某在归案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。采纳田某要求从轻处罚及辩护人陈晓伟、蔡国建据此分别建议对田某、胡某某从轻处罚的意见。

田某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月。