深圳市铭景实业有限公司诉深圳市南华岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷

上诉人（原审被告）:深圳市铭景实业有限公司，住所地:广东省深圳市盐田区。

法定代表人:刘志辉，董事长。

被上诉人（原审原告）:深圳市南华岩土工程有限公司，住所地:广东省深圳市罗湖区（b—e）。

法定代表人:徐永祥，总经理。

上诉人深圳市铭景实业有限公司（以下简称铭景公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2014）深盐法民三初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明:2008年5月18日，深圳市南华岩土工程有限公司（以下简称南华公司）与铭景公司签订《工程测绘合同》。工程名称为“龙眼园村与江屋村捆绑改造项目基坑变形监测、轴线复核、建筑主体沉降变形监测”；工程地点位于深圳市盐田区龙眼园村；工程测绘内容（含测绘项目和工作量）为基坑边坡水平位移点观测及布设；基坑及周边建筑物沉降点观测及布设；轴线点复核；建筑主体沉降点观测及布设。《工程测绘合同》约定:开工日期为2008年5月19日；提交测绘成果日期为每次测绘完成后次日内提交正式监测成果资料，最后工程结束，提交检测总结报告；全部测绘费用按下列约定计算:1、基坑沉降观测单价50元／点·次，2、基坑位移观测单价70元／点·次，3、轴线点复核单价150元／点·次，4、建筑主体沉降观测单价70元／点·次，5、桩点复核单价100元／点·次，6、垂直观测复核150元／角，7、层高复核150元／次，以上单价均含税金，最终按实测工作量结算工程总费用。《工程测绘合同》约定:基坑位移、沉降观测，在地下室±0.00基坑回填完成后，南华公司报工程结算经铭景公司审定后，15天内由铭景公司向南华公司一次性付清工程款；桩点复核、轴线复核、层高复核、垂直观测复核，在主体检测工程结束，资料送档通过后，由南华公司报工程结算经铭景公司审定后，15天内由铭景公司向南华公司一次性付清工程款；在每次测绘后，由铭景公司确认本次作业的内容和数量，南华公司、铭景公司双方各执一份备案，作为结算的依据；铭景公司未按期支付工程费，应按延误之数和当时银行贷款利率向南华公司支付违约金。

南华公司提交有“柯某兴”签名的《变形观测进度表》及《沉降位移观测费用结算》。该《变形观测进度表》按照时间顺序记录观测内容等事项。《沉降位移观测费用结算》的内容包括基坑支护工程的沉降及位移观测、主体沉降观测以及零星测量费用，合计168530元，落款时间为2012年8月27日。案外人柯某兴曾在铭景公司工程部工作。

原审法院于2014年8月20日向深圳市城建档案馆调查，其中《龙眼园村与江屋村捆绑改造项目主体沉降变形监测技术总结》已经作为档案资料保留在深圳市城建档案馆。

经铭景公司申请，原审法院于2014年9月30日委托广东南天司法鉴定所对《变形观测进度表》中“2008年9月16日”和“2010年2月1日”铭景公司工程部“柯某兴”签名的形成时间进行司法鉴定。鉴定意见为:“柯某兴”签名均是其标称时间所书写形成。

南华公司诉讼请求:一、铭景公司支付工程款共计168530元；二、铭景公司支付违约金18232.64元（自2012年8月27日起按照银行同期贷款利率暂计至2014年5月5日，实际计算至付款之日止）；三、铭景公司承担本案诉讼费用。

原审法院认为:南华公司、铭景公司双方签署的《工程测绘合同》，为双方真实意思表示，符合法律规定，应受法律保护，双方当事人均应依约履行义务。本案的争议焦点为南华公司提供的《变形观测进度表》及《沉降位移观测费用结算》是否真实。原审法院于2014年8月20日向深圳市城建档案馆调查，其中《龙眼园村与江屋村捆绑改造项目主体沉降变形监测技术总结》已经作为档案资料保留在深圳市城建档案馆，因此原审法院认定该技术总结可以作为本案认定事实的依据。该技术总结在“概述”部分载明:龙眼园村与江屋村捆绑改造项目建筑主体共施测34次。这与《变形观测进度表》及《沉降位移观测费用结算》中主体沉降观测部分完全一致。根据相关归档要求，“基坑支护工程”的监测材料不属于应当归档的材料，故“基坑支护工程”的监测材料没有存档。但是根据事理经验判断，基坑监测完成后才可以进行主体监测；主体监测的完成即意味着基坑监测的完成。因此根据主体沉降观测部分的一致性，可以印证“基坑支护工程”监测部分的真实性。即根据民事诉讼高度盖然性的事实及证据认定标准，《变形观测进度表》及《沉降位移观测费用结算》具有极高的可信度，原审法院确认《变形观测进度表》及《沉降位移观测费用结算》的真实性。根据《变形观测进度表》及《沉降位移观测费用结算》，南华公司为铭景公司提供沉降及位移观测服务，双方已经进行结算。铭景公司应向南华公司支付的费用为168530元。铭景公司称已向南华公司支付31980元，但是南华公司称该款项并非本案所涉及的“监测”费用，而是南华公司为铭景公司提供“回灌井施工”的费用。因为根据铭景公司提供的《银行进账单》，该31980元的用途为“回灌井费”，且南华公司亦提交其与铭景公司签订的《回灌井施工合同书》，故原审法院采信南华公司的主张，即铭景公司未向南华公司支付“监测”费用。关于交付观测报告的争议。首先根据《变形观测进度表》，案外人柯某兴在每次观测后均有连续签名，如果南华公司未提交正式观测成果资料，涉案工程无法推进；其次观测活动已经形成总结报告，而提交监测成果资料是完成总结报告的前提条件，因此总结报告的完成可以合理推断其已将观测报告交付铭景公司。关于违约金的诉求。2012年8月27日，铭景公司与南华公司进行费用结算，《工程测绘合同》约定，工程结算后，15天内铭景公司须一次性付清工程款，铭景公司未按期支付工程费用，应当按照逾期付款的天数和银行贷款利率向南华公司支付违约金。据此，铭景公司向南华公司支付的逾期付款违约金应以168530元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的计算标准，自2012年9月12日起计至本判决确定的支付工程款之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条 、第六十条 第一款 、第一百零七条 、第一百一十四条 第一款 ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 第一款 ，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条 之规定，判决:一、深圳市铭景实业有限公司应于判决生效之日起五日内向深圳市南华岩土工程有限公司支付工程款168530元；二、深圳市铭景实业有限公司应于判决生效之日起五日内向深圳市南华岩土工程有限公司支付违约金（违约金应以168530元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的计算标准，自2012年9月12日起计至本判决确定的支付工程款之日止）；三、驳回深圳市南华岩土工程有限公司的其它诉讼请求。如未在上述期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2017元，由南华公司负担30元，由铭景公司负担1987元。南华公司已预交案件受理费，多收取的费用2018元，原审法院予以退回。铭景公司应负担的案件受理费于判决生效之日起五日内迳付南华公司。铭景公司已经预交的鉴定费22760元，由其自行负担。

铭景公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求:1、一、撤销原审判决第一、二项，发回重审或进行改判；二、南华公司承担诉讼费用。事实与理由:一、铭景公司在一审庭审后补充提交的11份证据材料证明南华公司在双方于2008年5月18日签订本案《工程测绘合同》之前进行测量所产生的测量费用应由基坑支护工程及地下桩工程的施工单位负责。根据南华公司在一审提交的《变形观测进度表》、《工作量统计表》所显示的工程量及《沉降、位移观测费用结算》显示的费用计算标准，2008年5月18日之前的测量费用已达51680元，该部分测量费用不应由铭景公司承担。1、铭景公司与南华公司签订的本案《工程测绘合同》的时间是2008年5月18日。合同第三条约定的开工时间为2008年5月19日。2、而根据铭景公司在一审提交的《变形观测进度表》、《工作量统计表》及《沉降、位移观测费用结算》，南华公司起诉的测量工程款是从2008年3月8日开始计算。从2008年3月8日至2008年5月18日期间，沉降观测费有18500元（470点／次×50元=23500元），位移观测费有26180元（374×70元-26180元），零星监测费有2000元，共计51680元。3、铭景公司提交的补充证据材料中的基坑支护工程及地下桩工程的投标文件及设计方案己明确显示施工必须进行相应的监测，工程报价款包含了相应的测量费用。南华公司也曾就本案的基坑支护工程进行过投标，但未中标，中标单位是深圳地质工程公司。铭景公司提交的会议纪要及监理报告显示2008年3月8日至2008年5月18日正处于基坑支护工程的施工期，这期间的会议纪要均强调基坑施工单位要加强观测，确保施工安全，南华公司工作人员有列席会议。南华公司提交的《变形观测进度表》上记录的2008年3月8日至2008年5月18日期间的监测记录发生在双方签订的《工程测绘合同》约定的开工时间之前，系南华公司受施工单位委托所进行的测量服务，在2008年5月18日之前进行监测所产生的监测费应由施工单位负责。且基坑支护工程的施工单位深圳地质工程公司在与铭景公司的结算文件中明确确认2008年5月18日之前的监测费用由其负责。4、铭景公司提交了《工程预付款审批表》及收条、结算函证明铭景公司已向基坑支护工程及地下桩工程的施工单位支付了包括测量费用在内的全部工程价款工程款，无理由需再向南华公司支付一次监测费用。二、一审法院未对铭景公司在庭审后补充提交的证据材料组织质证和查明本案事实，程序上严重违法并给铭景公司的合法利益造成严重损害。1、在一审庭审后，一审法院去深圳市档案馆调取了《龙眼园村与江屋村捆绑改造项目主体沉降变形监测技术总结》，铭景公司对该材料进行质证，并同时提交5份补充证据材料作为反驳证据材料。后铭景公司又陆续发现其他6份补充证据材料并提交给一审法院作为反驳证据材料。按民事诉讼法的规定，铭景公司有权提交反驳证据材料，一审法院应当对反驳证据材料组织质证。一审法院未组织质证。2、因本案的房地产工程项目已于2010年12月通过施工工程验收，铭景公司的工程部已于2012年8月1日正式撤销，当时负责的工作人员包括工程部经理已离职，故在本案一审举证期间不知有上述补充证据材料，在一审庭审结束后，为反驳一审法院调取的上述证据材料，才发现有上述补充证据材料。按民事诉讼法的相关规定，该11份补充证据材料属于新证据，请二审法院依法予以采信，查明相关事实。三、一审判决认定铭景公司工作人员柯某兴与南华公司的工作人员签订的《沉降、位移观测费用结算》真实、有效，并认定双方已进行结算，判决铭景公司按《沉降、位移观测费用结算》上的金额支付工程款。一审判决的认定错误，判决错误。1、南华公司未提交《沉降、位移观测费用结算》的原件。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条 的规定:无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。2、即便《沉降、位移观测费用结算》是真实的，但却是不合法，无效的。《沉降、位移观测费用结算》上既无铭景公司的公章，也无法定代表人或授权代表人的签章。柯某兴仅作为铭景公司负责施工现场签证的工作人员，以其工作权限，仅可进行测量工程量的确认，无权代表铭景公司进行测量费用的结算。未有任何证据材料显示，铭景公司授权过柯某兴进行测量费用结算。即便该《沉降、位移观测费用结算》确实存在，根据《民法通则》第六十六条规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”铭景公司明确表示不认可该《沉降、位移观测费用结算》，因此无权代理人柯某兴所签订的费用结算依法对铭景公司不具有法律效力。3、铭景公司认为该费用结算是柯某兴与南华公司工作人员串通签订的，从铭景公司提交的补充证据材料《工程预付款审批表》中可以看出柯某兴跟进了整个基坑支护工程的施工，知晓2008年5月18日前的基坑施工的监测费用应由施工方深圳地质建设工程公司负责，却在2012年8月27日与南华公司方签署结算文件，该结算文件将应由深圳地质建设工程公司负责的监测费用包括在内，严重损害了铭景公司的利益，足以证实柯某兴与南华公司工作人员串通签订的结算文件。4、一审判决完全不理睬铭景公司在一审中提出的答辩意见，也不理睬铭景公司提供的补充证据材料所反映的关于工程量的事实，一审判决对确认《变形观测进度表》及《沉降位移观测费用结算》真实性的推理依法不能成立。一审法院调取的《龙眼园村与江屋村捆绑改造项目主体沉降变形监测技术总结》仅能证明南华公司作了主体沉降观测，并推定南华公司也进行了基坑观测，但无法推定基坑观测的具体工程量。而《变形观测进度表》及《沉降位移观测费用结算》涉及的是基坑观测的具体工程量及工程量的结算。一审法院的推理不能成立，认定《变形观测进度表》及《沉降位移观测费用结算》真实性没有事实与法律依据。四、一审法院未查明在一审法院调取的《龙眼园村与江屋村捆绑改造项目主体沉降变形监测技术总结》中所显示的铭景公司进行了34次，仅有4次为现场实测，其余的为“仅提供资料”的事实。该事实直接涉及到工程量及工程款的计算。对于“仅提交资料”未实际进行的测量，南华公司按合同约定的收费标准的一半计算工程款，既无合同依据，也无法律依据，铭景公司不予认可。因南华公司未实际进行测量，铭景公司无需向南华公司支付该部分测量费用。对于主体沉降观测部分，铭景公司仅需向南华公司支付观测费用3400元。根据南华公司提交的证据材料《变形观测进度表》第7-8页显示，现场实测的次数仅有4次，且在南华公司提交的证据材料《沉降、位移观测费用结算》显示主体沉降观测，有8次为现场实际观测，费用仅为8600元，26次做资料，费用就达13650元，加起来共34次。南华公司确认仅8次实测，其余26次仅为做资料。铭景公司仅认可实际观测的次数的费用，南华公司仅现场实测4次，费用为3400元，其余仅作资料的，因南华公司未实际进行测量，铭景公司无需向南华公司支付该部分测量费用。五、本案是承揽合同纠纷，并非建设工程合同纠纷，一审判决对本案合同的种类及法律后果认定错误。南华公司未按照合同约定在每次监测后均向南华公司提交观测结果报告。对未提交观测成果报告的部分测量工作，按合同法规定，应视为未交付工作成果，铭景公司无需向南华公司支付对价款项；对已提交了观测成果报告部分，铭景公司仅需就该部分进行结算及支付对价款项。《工程测绘合同》第三条第2项的约定，提交测绘成果日期:每次测绘完成后次日内提交正式监测成果资料，最后工程结束，提交监测总结报告。同时《工程测绘合同》第八条第二项第2款约定，乙方需在本合同规定时间内向甲方提交监测文字结果和报告。南华公司仅在2008年11月17日至2009年2月5日期间向铭景公司提交第68次至85次的《变形观测成果》报告，其余的观测结果其并未向铭景公司提交相应的观测结果报告。五、铭景公司与南华公司并未就本案的测量工程进行最终、合法、有效的结算，南华公司请求支付违约金无事实与法律依据，不应予以支持。综述，请贵院依法查明事实，公正判决，依法支持铭景公司的全部上诉请求。

南华公司口头答辩如下:一、南华公司已按合同约定及铭景公司的要求对涉案工程进行监测并提交相应的监测资料，且南华公司与铭景公司已对该工程的工程款进行了结算，铭景公司应依约依法支付相应的工程款。二、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，铭景公司的上诉属恶意拖延，请求二审依法驳回铭景公司的上诉。

本院经审理查明，双方确认，南华公司没有提交《沉降位移观测费用结算》原件。一审庭审过程中，铭景公司对南华公司提交的《沉降位移观测费用结算》进行质证时，认为该证据仅有柯某兴的签名，没有铭景公司的公章，铭景公司没有授权柯某兴办理结算和签署计算文件，柯某兴无权代表铭景公司办理结算和签署计算文件，该文件对铭景公司没有约束力。铭景公司在质证时没有对该证据的真实性提出异议。铭景公司确认柯某兴是铭景公司的工程师，负责现场签证。铭景公司确认其除向南华公司支付过《回灌井施工合同书》对应的工程款31980元以外，没有支付过南华公司其他工程款项。南华公司确认其现在主张的费用均为应铭景公司要求进行测绘而产生的费用，施工单位委托其进行测绘的费用并没有向铭景公司主张。铭景公司认为柯某兴伙同南华公司恶意串通、造假损害铭景公司的利益，但铭景公司确认其没有向公安机关举报柯某兴。

原审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为:本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据铭景公司的上诉请求，本案的争议焦点为南华公司提交的《变形观测进度表》及《沉降位移观测费用结算》是否能作为计算南华公司工作量依据，铭景公司是否应据此支付工程款。本院认为，根据铭景公司的确认，柯某兴为铭景公司指派的涉案工程的现场签证工程师，其对南华公司所完成的工程进行工程量确认属于履行正常的职责，柯某兴签字的《变形观测进度表》可以作为认定案件事实的依据。南华公司虽然没有提交《沉降位移观测费用结算》的原件，但铭景公司在进行质证时并没有对该证据的真实性提出异议，仅对柯某兴的是否有权结算提出了异议，因此，该证据的真实性可以予以确定。柯某兴作为铭景公司负责涉案工程的现场签证工程师，对南华公司完成的工程量进行确认并无不当，虽然现有证据不能确定铭景公司指定了柯某兴负责涉案工程的结算，但在铭景公司指定的现场签证工程师与南华公司对涉案工程进行结算时，南华公司有理由相信柯某兴结算的行为是代表铭景公司的行为，是职务行为。柯某兴的该行为构成表见代理。因此，原审据此确认铭景公司支付南华公司工程款正确，本院对此予以维持。至于铭景公司所称的应由施工单位支付南华公司部分工程款的请求，本院认为，南华公司诉请的工程款是由铭景公司工作人员柯某兴确认的，有相应的依据。铭景公司在本案中没有申请审计鉴定，二审提交的证据并不能推翻一审认定的案件事实，不属于新的证据。如果铭景公司认为已经代施工单位支付了部分工程款的话，可以另寻法律途径主张有关权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。铭景公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第（一）项 之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。