如果债权人的债权有担保并且行使担保权仍不能实现债权的,从而对担保人的债权提起代位权诉讼的,应当予以受理。此处的担保,我个人意见应当也是仅限于连带责任保证,因为如果是质押、抵押,有质押物、抵押物存在(灭失或者被擅自处分等情形不在本文讨论范围,因为几种情形展开也可以写很多),债权人只要行使质押权、抵押权应当是可以实现债权的,所以将该意见中的担保限定为连带责任保证。
合同法第七十三条规定的“债务人”,其实也不过是一个广义的概念,什么是债务人?这里的债务人,既可以是民间借贷案件中的借款人,也可以买卖合同案件中的买受人或者是租赁合同中的承租人等等,也并没有明确指明是哪一种债务,只要是负有应当履行的合法债务即可;那么,作为连带责任保证人,在所担保的债权合法有效的情况下,债权人无法实现债权时,既可以选择向债务人主张,也可以直接选择向保证人主张,如果单独选择向保证人主张,此时保证人就是唯一的应当履行义务的人——这不就是“债务人”吗?
再说,让债权人对连带责任保证人的债权行使代位权,也并没有损害保证人的任何权利或者加重保证人的任何负担。对于连带责任保证人而言,在承担保证责任后——无论是主动承担还是通过债权人对其债权行使代位权实现——都有权向债务人进行追偿,债权人对其债权行使代位权并没有影响其追偿权的行使。另外,连带责任保证人本就应当对债务人的债务承担无限连带责任,其地位与债务人的地位应当是平行的——虽然保证合同是从合同,但此处的从合同又具有相对的独立性,只要债权人对债务人的债权合法有效,那么,债权人行使担保权就不必依附于债务人。债权人对其债权行使代位权,也没有加重保证人的负担。
况且,就算债权人不通过行使代位权,也依然可以通过对保证人的到期合法债权进行保全并在强制执行中实现——这也具有现实可操作性且要求其实比行使代位权还要宽松得多——这与直接行使代位权也是殊途同归,所以并没有什么障碍。
我是武汉债务债务的律师,有任何债权债务的问题都可以问我。