2.以点的理论为指导，确定责任刑。责任刑与预防刑究竟是何关系？刑法理论存在“幅的理论” 与“点的理论”之争。

　　（1）“幅的理论”认为符合责任刑的刑罚应当有伸缩之幅？，法官在此幅？范围内考？预防目的，决定最终刑罚，此为德国通说。按照“幅的理论”，一方面，责任刑是上限，不得超越责任刑进行量刑，但是与责任相符之刑罚无法明确地确定出一个具体的点，这个具体的点既不是客观存在，也无法为主观所认识。在责任刑之上限与下限间之幅？内，才存有符合责任之刑罚，具体之刑罚尽可能地接近该幅？之上限、下限，且刑罚只能在最上限至最下限之范围内。特别预防、一般预防之刑罚目的，在符合责任之幅？范围内，选择具体之刑罚时，予以考量。[28]

　　（2）“点的理论”认为，与责任相适应的刑罚只能是确定的某个特定的点，而不是一个带有区间的幅度。法官之量刑权，并非法官在一定之幅？范围内自由裁？之权限，充其？仅能被？解为法官基于其确信，必须基本上认定一个“定点刑罚”作为其判断正当刑罚之基础，然后另容许其再就各种刑罚之目的考？而为适当之补充修正而已。而且在“依法审判”原则之下，法官对其所定之定点刑罚，基于各种刑罚目的之考量而为补充修正。[28]按照“点的理论”，与责任相适应的刑罚应该是一个确定的存在，即使人们不能确定地把握这个确定的点，但也不能否认这个点的存在。量刑应该是在确定了与责任相适应的具体刑罚点之后，再考虑预防犯罪的需要，也就是在这个点的周围考量预防刑，甚至可以修正这个点，但是不能过于偏离这个点。

　　尽管在量刑结局上，“幅的理论”与“点的理论”并非截然对立，因为二者都要求在与责任相适应的刑罚接近的范围内确定具体的刑罚。[32]但是从实践的角度来说，如果没有一个确定的点先确定责任刑，是没有办法进行量刑的。实践中量刑思路是这样的：先根据犯罪构成事实（即责任刑）来确定起点刑和基准刑，这个起点刑和基准刑必须是一个确定的点，然后在此基础上根据影响预防刑的因素调整基准刑进而形成宣告刑。由于影响预防刑的因素对量刑的影响都是按照百分比来计算的，如果基准刑不是一个点，就没有办法按照百分比来计算最终的宣告刑。2004年《人民法院量刑指导意见（试行）》第11条关于量刑基准是这样规定的：“为防止量刑失衡，应当确立各罪的量刑基准，即按刑法分则构成规定，对已确定适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种轻重情节的情况下，依其一般既遂状态的基本事实而应判定的刑罚。”第12条对于量刑基准的确定做了如下规定：“非数额型一般典型犯罪，以法定刑中段略下为量刑基准……法定最高刑为有期徒刑三年的，量刑基准为有期徒刑一年；法定最高刑为有期徒刑五年的，量刑基准为有期徒刑二年；法定刑为十年以上有期徒刑的，基准刑为有期徒刑十一年。”这实际上采取了点的理论，基准刑是一个确定的刑期，在此基础上计算预防刑。

　　检察官对认罪认罚案件提出量刑建议，也应当先根据个案的不法与责任确定一个基准刑的点，然后考虑各种预防刑因素，把认罪认罚作为独立的预防刑因素考虑，按照认罪认罚越早，从宽幅度越大的阶梯性量刑规则进行测算。对于认罪认罚案件来说，提出一个确定而具体的精准量刑建议并非难事，即使提出带有幅度的量刑建议，也是在这个值的上下确定一个区间。只不过，认罪认罚案件要尽可能缩小这个区间，提出“最小化幅度”量刑建议。需要说明的是，量刑计算不是简单的数学计算，要受罪刑均衡这个总的原则制约。例如，实践中会出现根据量刑规则，计算出的量刑少于被告人已经被羁押的期限，甚至出现算出的刑期是负值，这是就要根据罪刑均衡原则进行调节。

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