清末民初立法对日本刑事诉讼法虽然多有取法。日本1890年刑事诉讼法第265条规定:“为被告人之利益计,而由检事控诉者,亦同。该原则主要有利于保障被告人上诉权,促使下级法院严格依法裁判。清末立法者直接排除这一原则,其中原因,值得深思。时至今日,虽然我国在立法上确立了这一法律原则,在现实中却不得不面临屡被规避和质疑的尴尬境地。随着西法大规模进入中国,一些对中西法制和语言文化有较深认识的法律人逐渐对移植而来的这套语言体系心生不足,开始有意识从中国文化传统中寻求合乎国人习惯的替代词,用中国语言去讲述外国法学,并进而构建中国自己的法学和法制体系。
用传统词语表达现代意义,而又不失其本意,则可减少改革的阻力,使外来法更易为国人接受。若完成此两步骤,则未尝不可能慢慢走出“殖民法学”的境地,而创建民族的中国法学。上控和上诉具有较强的制度相似性,但二者在理念和制度所处的政治、经济、法律等大环境上却有较大差异。从上控到上诉的转型,不仅是制度的变迁,更需要理念的转向。
我是武汉刑事方面的律师,有任何刑事方面的问题都可以问我。