王X英人身权纠纷案代理词

代理词

尊敬的审判长、审判员：

受王惠英的委托，李永尤律师作为原告王惠英诉被告欧永超、黄其添、冯永湛生命权、健康权、身体权纠纷一案的诉讼代理人。针对本案争议的事实，代理人认为本案争议焦点如下：1、王惠英与冯永湛、冯永仓、冯永新、冯永定是合伙关系还是一般同事关系？2、王惠英与欧永超、黄其添是雇佣关系还是承揽关系？3、如果法院最终认定为王惠英与欧永超、黄其添是承揽关系，则欧永超、黄其添是否存在过错？4、原告有30000元医疗费在社保报销，该部分费用该如何处理？针对以上焦点，代理人现发表如下代理意见：

一、王惠英与冯永湛、冯永仓、冯永新、冯永定是一般同事关系，特别是王惠英与冯永湛不是雇佣关系。从王惠英、冯永湛以及三位第三人的庭审陈述可知：他们五人经常一起接工做，靠出卖劳动力挣生活费。在工作中五人不存在从属或者领导关系；工作中他们都是按自己实际出卖劳动力的天数计算工钱。他们没有工作则无报酬，无论该项工作是否为该人所承接；同样，在本案中，冯永湛除了提供劳动外，没有其它作为老板、包工头或者合伙人的额外收益。通常而言，作为老板、包工头或者合伙人之类，即使他们不参加劳动，也是可以或多或少获得报酬的。而本案冯永湛等五人如果无劳动则无报酬，这充分证明也他们不是合伙关系。而从他们工作的性质看，并非单个人可以完成他们所做的工作，因此邀请其它人一起工作势在必行。居于此，法庭应当认定冯永湛、王惠英等五人只是一般工作同事关系，而不是合伙关系。

在本案中，王惠英等五人虽然均参与到涉案房屋拆除工作，但鉴于他们联系的松散性，而且冯永仓、冯永新、冯永定当天并不在案发现场，故王惠英无法也不能追究他们三人的责任。

二、王惠英与欧永超、黄其添应当为雇佣关系，故两被告应当对王惠英的全部损失承担责任。

（一）从现行司法实践观点分析，王惠英与两被告是雇佣关系。现行司法实践认为区分雇佣关系与承揽关系依次可以从主体角度、利益关系、工作性质的分析认定（详见中国法院网文章《区分雇佣关系与承揽关系的难题与方法》，见附一），而从这三方面分析，王惠英与欧永超、黄其添关系应当为雇佣关系。

1、王惠英与冯永湛、冯永仓等五人是一起提供劳动力的松散的集合体，并不是较固定的合伙关系，不符合承揽关系要求的商事主体，因而不宜认定为承揽关系。理由如下：1没有合伙所需要的章程，或者设立、解散协议，各个成员均可以自由脱离；2从利益收入上看，成员间只是按劳动的天数分配工钱，没有参与劳动的人则没有工钱，这完全符合受雇人按劳动天数领取报酬的情形；3没有代表人或者带头人，某人或者某些人接到工作后均可视工作需要、喜好邀请其它部分或者全部人去干活；4从责任承担上看，没有参与工作的其它成员无须为工作中的伤亡事故承担连带责任，例如本案中王惠英就无法要求冯永仓等另外三人对王惠英的损失承担责任，或者如果本案是导致第三人伤亡时，该第三人肯定无法要求冯永仓等另外三人承担连带责任，这严格区别于合伙体的连带责任；5如前所述，冯永湛等无劳动则无报酬，这与合伙人不参加劳动都可以获得额外收入是完全不同的。由此可见，王惠英与冯永湛等并不是合伙体，不符合承揽关系的商事主体要求，不应认定为合伙关系。

2、从利益关系上看，王惠英等五人只能获得80元/天左右的劳动报酬，低于一般建筑工人的报酬利益，不符合承揽人的报酬高于受雇人的一般情形，不应当认定为承揽关系。因承揽人一般具备特殊的技能、工具甚至资质等，故承揽人的报酬高于一般受雇人。拆除房屋属于建筑行业，本地区建筑工人报酬一般在200元/天以上，但王惠英等五人拆除涉案房屋一共用了40多天工时，报酬约80元/天，远低于一般建筑工人的报酬，更加低于承揽人一般可得的报酬。

3、从工作性质上看，王惠英其实是按劳动的天数计算报酬的，应当认定为雇佣关系。虽然欧永超、黄其添按3500元将涉案房屋交王惠英等拆除，但在王惠英间其实是按天数计算报酬——它并不因为某天工作进度快则当天做工的人可得的报酬较高，某天工作毫无进展而在当天工作的人不算或者少算工钱。特别是考虑到拆除涉案的房屋较矮小，技术含量不高，也不需要特别的技术设备，王惠英等基本上只是提供单纯的劳务，与承揽工作过程中还附加高技术含量、特殊工具甚至资质是完全不同。因此，不应当认定王惠英与欧永超、黄其添是承揽关系。

4、从控制关系上看，应当认定王惠英与欧永超、黄其添是雇佣关系。案发当天，王惠英与冯永湛、冯永仓等人原已经在潭水镇广力新城旁的另外一地方工作，并不准备拆除涉案房屋。但欧永超、黄其添因赶日子而打电话要求王惠英、冯永湛拆除涉案房屋，而王惠英与冯永湛正是应黄其添的要求而拆除涉案房屋而导致事故发生。由此可见，王惠英则需听从欧永超、黄其添的安排，按其意志提供劳务，这与承揽关系中承揽人独立完成工作是完全不同。因此，法院原判决认定王惠英与欧永超、黄其添是承揽关系是错误的。

（二）从司法解释建议稿可见，王惠英与欧永超、黄其添应当是雇佣关系。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）（征求意见稿）〉》第四条“不符合《劳动法》第二条规定的用工主体因服务或者提供劳务发生的下列纠纷，应当按照雇佣关系处理：……（四）提供劳务的劳动者与建筑施工或者其它劳务使用者之间的纠纷；”的规定，王惠英与欧永超、黄其添之间是雇佣关系。虽然因劳动法的司法解释不应当对雇佣关系作出规定而最终取消该条规定，但从本规定可见，最高人民法院的主流观点同样认为王惠英与欧永超、黄其添是雇佣关系。

（三）从王惠英不能留置工作成果看，王惠英与欧永超、黄其添之间不是承揽关系。根据合同法第264条规定，如果欧永超、黄其添不支付劳动报酬，王惠英等无法对劳动成果行使留置权，这反过来证明王惠英与欧永超、黄其添不是承揽关系。

综合以上三点可知，王惠英与欧永超、黄其添是雇佣关系。根据法律规定，欧永超、黄其添应当对王惠英的损失承担连带赔偿责任。

三、如果法院最终认定王惠英与欧永超、黄其添之间是承揽关系，则作为定作人的欧永超、黄其添存在选任和指示的过失，应当按其过错程度赔偿王惠英的损失。

1、王惠英与冯永湛等五人并无拆除房屋的相关资质，欧永超、黄其添存在选任过失。根据《建设工程安全生产管理条例》第二条“在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例”和第十一条“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位”的规定，被告欧永超、黄其添拆除房屋属于建设工程活动，并应当将拆除楼房的工作发包给有资质的单位；而王惠英等五人并不具备相关的建筑资质，因此欧永超、黄其添具有选任过失。

2、欧永超、黄其添存在指示过失。案发当天，王惠英与冯永湛、冯永仓等原本在另外地方工作，并不准备到欧永超、黄其添处工作。但欧永超、黄其添由于赶日子，强烈要求王惠英与冯永湛到案发地工作。王惠英与冯永湛当时因为人少，相互间无法进行协助、配合而易发生事故，但因欧永超、黄其添的要求而不得已到涉案地点工作并最终导致事故发生，因此欧永超、黄其添存在指示过失。

因此，如果法庭最终认定王惠英与欧永超、黄其添是承揽关系，因欧永超、黄其添存在选任、指示过失，故应当对王惠英的损失承担赔偿责任。

四、如果法院最终判决王惠英须对事故发生承担责任，王惠英的医疗费损失应当按80615元计算。根据城乡居民合作医疗的相关规定，如果王惠英需要对事故承担责任，则王惠英对于自己承担的医疗费，可以在社保局报销。同时，由于王惠英当时无钱办理出院手续，而且社保规定当年的医疗费报销期限不能超过第二年的6月31日，因此，王惠英迫不得已在出院时在社保报销本案医疗费。

因王惠英对于自己造成伤害的医疗费损失可以在社保局报销，因此如果法院判决王惠英须承担部分损失，则王惠英总的损失则包括已经在社保局报销的3万元，即医疗费损失应该按80615元计算，已经报销的3万元只不过是先一步报销而已。但如果法院认定王惠英无须承担责任，则医疗费损失扣除已经报销的部分，按40615.53元计算。

五、三被告应当赔偿原告后续治疗费特别是义齿安装费损失。很明显，后续治疗费是必然发生的损失，有司法鉴定机构的鉴定意见证实。根据法律规定，后续治疗费应当计算入原告的总的损失。对于义齿安装费损失，虽然原告现没有安装义齿，这是因为原告在先前的治疗时已经花光积蓄并举债医疗，无力再花钱安装义齿。但在原告获得赔偿后，必然会安装义齿。如果法院留待原告安装义齿后再向被告主张，势必增加当事人的讼累，既不合理也不必要的。

代理人：

                                           2015年12月2日

附一：《区分雇佣关系与承揽关系的难题和方法》

2012-10-16 15:22:49 |来源：中国法院网|作者：李慈文

　……二、区分雇佣关系和承揽关系的方法
　　区分雇佣关系和承揽关系可以从多角度进行分析。第一，从主体角度看，雇佣关系为一般民事关系，其主体没有特殊性要求，受雇人必须亲自完成雇佣劳动，不能再雇佣他人。而承揽关系为商事关系，其主体一般为商事主体，尤其是承揽人一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等，必要时承揽人可以雇佣工作人员。第二，从利益关系看，一般的，因承揽人具备特殊的技能、工具甚至资质等，故承揽人的报酬利益高于受雇人的报酬利益。而根据高风险高收益的原则，受雇人不承担结果不发生之风险，而承揽人则应自己承担承揽工作过程中的风险。第三，从工作性质看，雇佣关系中所从事的工作，多为劳务，至于该劳务是否达到雇佣人预期之结果，并非所问，即雇佣关系建立后，受雇人按约定付出了劳动，就应当获得报酬，无论雇佣劳动是否取得实际效果。而承揽关系中所完成的工作体现为成果，承揽人只有按照约定提供了工作成果，才能取得报酬利益，否则即便承揽人付出了劳动，也不能索要报酬利益。

附二：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）（征求意见稿）》

第四条 不符合《劳动法》第二条规定的用工主体因服务或者提供劳务发生的下列纠纷，应当按照雇用关系处理：
   （一）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；
   （二）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；
   （三）农村承包经营户、个人合伙与受雇人之间的纠纷；
   （四）提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷；
   （五）外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷。