庞廷律师
律师观点分析
案例简介：
被告人邓XX于2024年1月开始在无讼平台APP中接单为他人非法查询、调取公民信息进行非法获利。接到贾X等买家的订单后邓XX将需要查询的信息发送给上家进行查询，再将信息发送买家并收取费用。期间，曾X帮助邓XX对部分交易进行操作。经审计，被告人邓XX和曾X共收取贾X查询费用209680元，无支出凭证。二人违法所得共计20万元。
邓XX与曾X因涉嫌侵犯公民信息罪被公安机关立案侦查，并办理取保候审。侦查期间，嫌疑人邓XX委托本律师作为其辩护人提供刑事辩护服务。在审查起诉阶段，辩护人通过阅卷发现嫌疑人邓XX的归案情况为抓捕，和嫌疑人邓XX的供述不一致，后经过辩护人提出辩护意见，检察院反馈给侦查机关落实后认定邓XX为自首。在审判阶段，检察院给邓XX量刑建议为三年以上实刑，辩护人从违法所得应当扣减成本和通过认定贩卖信息的条数确定被告人量形层级两个观点发表辩护意见，获得法院的认同，后判决邓XX犯侵犯公民信息罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。本案胜诉。
律师观点：
一、公诉人以审计报告转账金额20万元直接认定为违法所得属于事实不清、证据不足。20万元仅仅是贾X购买信息的费用，公诉人没有扣除邓XX支付给上家的成本，既不符合常情常理，也有悖罪责刑相适应原则。
内蒙古中和信会计师事务所审计邓XX的违法所得的4个账户涉嫌违法所得的收益合计20万元。辩护人对此审计结果持有异议。
首先，审计报告审计的20万元是数额确定，而非性质认定。公诉人出示的该证据证明不了邓XX的违法所得是20万元，因为没有剔除邓XX支付给上家的查询信息费。按照邓XX的供述，邓XX向上家支付查询信息费时，使用虚拟币进行支付。需要支付虚拟货币时会提前联系上家，上家会派人在线下通过现金购买虚拟币的方式进行交易。邓XX对于支付上家的费用进行了合理解释，但没有证据证明。可自证清白又不是被告人的义务，公诉人应当承担举证责任。否则应当按照有利于被告人的原则依法裁判 。
其次，邓XX不具有提供公民个人信息的身份和账号，无法通过公安网国家反诈平台查询公民信息。邓XX也就是一个中间商，需要支出信息查询费获取公民信息。所以，邓XX在不能自产公民信息的前提下支出信息查询费获取信息是必然的。和邓XX同一身份等级的李XX，可以发现李XX支付查询费23600元，成本是17230元，成本率为73%；可以类比出邓XX的成本153066元（209680×73%）。所以，在公诉人没有证据证明邓XX是自产自销信息，有没有证据证明邓XX20万元是扣减成本的违法所得的话，应当结合本案对于邓XX明显不合理的具体情况，认定邓XX的违法所得。
最后，虽然《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》（以下简称《办案指引》）规定“对于违法所得，可直接以犯罪嫌疑人出售公民个人信息的收入予以认定，不必扣减其购买信息的犯罪成本”。但是《办案指引》并非司法解释，这个指引是个内部指导文件，并不是司法解释，对于法院不具有审判参考意义或者约束效力。另外在实践中，这类行为都是层层加价，每一层的实际获利只有加价的部分，但是他们的金额是之前所有前手的总和，如果不扣减犯罪成本将会导致层级越靠后判的越重，真正的源头反而判的更轻的刑期倒挂，没办法准确反映犯罪的社会危害性，不符合罪责刑相适应的原则。所以侵犯公民个人信息罪违法所得是应该扣减成本，按差价计算。
二、在违法所得无法认定的情况下，可以通过认定贩卖信息的条数确定被告人的量刑层级，更能在有利于被告人原则和罪责刑相适应原则之间获得平衡。
通过邓XX的下家贾X的供述可以得知，其购买邓XX的信息查询费最低价是65元/条，而根据审计报告认定贾X转给邓XX共计20万元，通过上述两组数据可以计算出邓XX出售给贾X的信息最高也就300多条（20万元÷65元），出售的信息均是一般信息，非《侵犯公民信息司法解释》第五条第三、四款规定的重要信息。从信息数量上看，一般信息达到50000条以上才属于情节特别严重的情形，邓XX并未达到该情形。所以，在违法所得无法认定的情况下，可以通过认定邓XX贩卖信息的条数3225条确定邓XX的法定刑在3年以下，更能在有利于被告人原则和罪责刑相适应原则之间获得平衡。
三、邓XX贩卖的都是一般信息，而非敏感信息，社会危害性小，又是初犯，且有自首情节，也愿意认罪，并已退赃。按照《侵犯公民信息司法解释》第十条的规定，应当从宽处罚。所以，对邓XX适用缓刑既符合罪责刑相适应原则，也确保在违法所得无法认定可能导致事实不清、证据不足的情况下采纳有利于被告人的原则的正确性，更能实现刑法不得要求自证清白的精神。
综上辩护意见，请合议庭依法采纳。