实践中就在职期间竞争限制违约金的约定是否有效有两种观点,一种是《劳动合同法》仅规定了劳动者的离职后应履行竟业限制义务,因此用人单位无权与劳动者约定在职期间违反竟业限制义务的违约金;另一种观点是作为高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的劳动者如果被限定了离职后需承担竟业限制义务,那么根据举轻以明重的原则,其在职期间更应当履行保守商业秘密的义务,如果其违反该义务,就应当承担违约责任。故对其设定违约金条款也是有效的。笔者同意第二种意见。
从竟业限制设立目的及手段来看,其直接针对的是用人单位的“竞争性行为”。这里所谓的竞争性行为就是行为人自营或与他人合营的商业营利行为或同业竟行为,该行为当然也包括在与用人单位有竞争利害关系的其他经济组织或企业任职等。那么如果对于劳动者离职后竞争性行为有所限制,对于其劳动关系存续期间的限制当然更是应有之意,这是劳动者履行诚信、忠实义务的体现。
《劳动合同法》第39她条第4项规定,劳动者同时与其他用人单位建立老动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可与其解除劳动合同。也既是说,如果劳动者在劳动关系存续期间,到与所在单位有竞争关系的企业工作或自行经营与所在单位有竞争的关系的业务的,用日本单位可随时将其解聘。但上班述劳动者并不因此而免除其应承担的违法竟业限制的法律责任,换言之,用人单位在解除劳动关系的同时,可向该劳动者追索违约金或要求赔偿损失。