律师观点分析

公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
附带民事诉讼原告人黄X，男，1971年4月29日出生，汉族，住重庆市奉节县。
委托代理人梁XX，福建XX律师，泉州市丰泽区法律援助中心指派。
被告人谢X，男，1977年4月7日出生于四川省广安市岳池县，汉族，初中文化，务工，住岳池县，因涉嫌犯故意伤害罪于2019年1月13日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市丰泽区人民检察院以泉丰检公诉刑诉［2019］135号起诉书指控被告人谢X犯故意伤害罪，于2019年4月19日向本院提起公诉，本院于同月22日立案，在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人黄X向本院提起附带民事诉讼。依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。泉州市丰泽区人民检察院指派检察员程XX出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人黄X及其委托代理人梁XX、被告人谢X到庭参加了诉讼。现已审理终结。
丰泽区人民检察院指控，2018年11月20日22时许，被告人谢X与他人在本区东海街道后埔社区凤城路20-2号顺兴XX下棋，被害人黄X在一旁观棋，因观棋琐事，谢X先打了黄X一巴掌，双方进而产生口角并相互拉扯，致黄X受伤倒地，经法医鉴定，黄X左侧股骨颈骨折后致左髋关节功能障碍，功能丧失为28.3%，属轻伤一级。
案发后，被害人黄X立即报警。2019年1月13日16时许，被告人谢X主动到泉州市公安局后渚边防派出所接受调查。
公诉机关据以指控的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。公诉机关认为被告人谢X故意非法伤害他人身体，致人轻伤一级，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
附带民事诉讼原告人黄X请求判令被告人谢X赔偿其因伤造成的经济损失共计人民币172884元（币种下同），包括医疗费120元、营养费1000元、误工费56416.5元、护理费18805.5元、交通费500元、残疾赔偿金84242元、辅助器具费1200元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2600元。
被告人谢X对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，提出黄X拿凳子砸他，他一挡，黄就倒地了，起来后拿开水将他耳朵烫聋了，双方没有拉扯。对附带民事诉讼原先人黄X的诉求，提出其仅愿意支付打黄X一巴掌造成的经济损失。
经审理查明，2018年11月20日22时许，被告人谢X与他人在福建省泉州市丰泽区顺兴XX下棋，被害人黄X在一旁观棋，因观棋琐事，谢X先打了黄X一巴掌，双方进而产生口角并相互拉扯，致黄X受伤倒地。经法医鉴定，黄X左侧股骨颈骨折，属轻伤二级。
案发后，被害人黄X立即报警。2019年1月13日，被告人谢X主动到公安机关接受调查。同年4月29日，谢X的家属代其赔偿黄X5000元。
被害人黄X伤后当日到泉州正骨医院治疗，医疗费120元。2019年5月30日、6月14日，福建华闽司法鉴定中心接受黄X的委托出具了鉴定意见书，认定黄X的损伤构成十级伤残、护理期为出院后三个月、误工期270日，助行器拐杖每副约300元，5年左右更换一次，鉴定费2600元。黄X系农村居民。
上述事实，有控辩双方提供并经庭审举证质证的如下证据证实：
1、被害人黄X的陈述及辨认谢X照片的辩认笔录、照片，证实老X与谢X下棋时，因他在一旁讲该怎么下象棋的话语，谢X打了他一巴掌，后双方争吵，谢X推他致他坐到地板上，他拿水壶打谢X，但没打到，谢X就踢他左腿，致他倒地，疼的起不来，后老X与谢X走了，他报警。
2、证人朱某的证言及辨认谢X照片的辨认笔录，证实老X与谢X在他车行门口下棋时，因白XX在一旁讲该怎么下象棋的话语，谢X打了白XX一巴掌，后双方争吵，白XX拿水壶打谢X，没看清是否有打到，双方就拉扯在一起，互相推对方，突然白XX就坐在地上，谢X就走了。他过去扶白XX时，白XX说腿被谢X踢断了，就报警。
证人林X的证言，证实黄X的伤情主要是外力因素造成，如摔伤、暴力行为。
3、鉴定书、关于黄X损伤的补充鉴定、疾病证明书、病情及医疗记录，证实黄X的伤情。
4、调解笔录及收条，证实本案的民事赔偿情况。
5、检查笔录，证实公安人员对谢X的人身进行检查。
6、归案经过、身份证、违法犯罪记录查询情况说明等，证实谢X的身份及归案情况等。
7、被告人谢X在公安机关的供述及辨认黄X照片、作案地点的辨认笔录、照片，他与“老X”下棋时，黄X在一旁乱讲，他忍不住打了黄X左侧脸部一巴掌，黄X拿铁凳要砸他，他用双手挡住后往后一推，黄X往后退几步就坐在地上，接着站起来拿装水的水壶往他头部砸来，热水撒进他的耳朵，后被他人劝开。
上述证据均经庭审质证属实，证据确实、充分，可作定案依据，予以确认。
关于被告人谢X辩解其未与被害人黄X拉扯致黄倒地，不构成故意伤害罪的问题。经查，黄X的陈述、证人朱某的证言、鉴定意见等证据相互印证了谢X先动手殴打黄X，双方争吵、拉扯，致黄X倒地受伤，经鉴定为轻伤。谢X的行为已符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害罪。谢X的辩解缺乏事实及法律依据，不予采纳。
关于被害人黄X的损伤鉴定问题。黄X伤后当日到福建医科大学附属第二医院拍Ｘ片，显示左侧股骨骨折。2019年1月18日，泉州市公安局丰泽分局物证鉴定室据此作出损伤是轻伤二级并建议医疗时间终结后再复查鉴定的鉴定意见，该鉴定意见依法送达被告人谢X，谢X未提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。事后，黄X未进行相应的医疗，未能提供医疗病历。同年3月13日，该鉴定室在上述情况下，作出黄X的损伤属于轻伤一级的结论，与2019年1月18日鉴定意见中提出在医疗终结后再复查鉴定相矛盾，该结论不予采纳。
本院认为，被告人谢X故意非法伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。谢X犯罪后自动投案，可以酌情从轻处罚；谢X的家属已代其赔偿黄X的经济损失5000元，酌情从轻处罚。谢X的行为给附带民事诉讼原告人黄X造成的损失应当赔偿。黄X请求的医疗费120元、鉴定费2600元，有相关票据为证，予以支持；请求的营养费，本院酌定1000元；黄X为农村居民，伤后就医，被鉴定为十级伤残、护理期三个月，误工270日，根据2018年度福建省农村居民人均可支配收入17821元／年，居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资49694元／年，残疾赔偿金计为17821元／年×20年×10%＝35642元，误工费为49694元／年÷365日×270日＝36759.95元，护理费计为49694元／年÷365日×91日＝12389.46元；辅助器具费依鉴定，助行器拐杖每副约300元，5年左右更换一次，黄X暂按20年请求计为300元×20年÷5年＝1200元，合理合法，予以支持；请求的交通费，但考虑确有实际发生，本院酌定200元；请求的精神损害抚慰金8000元，缺乏依据，不予支持。综上，黄X因伤造成的损失合计89911.41元，其诉求超过部分不予支持。扣除谢X家属已代其支付的5000元，谢X尚需赔偿黄X84911.41元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告人谢X犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月13日起至2019年11月12日止。）
二、被告人谢X应在本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人黄X因伤造成的经济损失人民币84911.41元。
三、驳回附带民事诉讼原告人黄X的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。