销售代理合同纠纷

律师观点分析

上诉人(原审被告):四川某置业有限公司。

法定代表人:王某某，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:邓律师。

委托诉讼代理人:邓律师。

被上诉人(原审原告):成都某房地产经纪有限公司。

法定代表人:刘某，该公司经理。

委托诉讼代理人:张某某，男，该公司员工。

委托诉讼代理人:刘佳秀，四川森焱律师事务所律师。

上诉人四川某置业有限公司(以下简称川幸公司)因与被上诉人成都某房地产经纪有限公司(以下简称雄雄公司)销售代理合同纠纷一案，不服四川省米易县人民法院(2023)川0421民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

川幸公司上诉请求:1.撤销一审判决第二、三、四项;2.发回重审或者改判驳回雄雄公司一审第二、三、四项关于支付留存佣金2326406.08元、返还履约保证金现金100万元及100万元履约保函、支付资金占用利息的诉讼请求;3.审、二审诉讼费用由雄雄公司承担。事实和理由:一、一审判决川幸公司承担解除《“时光水街”项目整体策划营销代理合同》(以下简称《营销代理合同》)及《“时光水街”项目整体策划营销代理合同补充协议》(以下简称《补充协议》)的违约责任错误。1.一审判决认定川幸公司在未征得雄雄公司同意的情况下引进第三方拓客促进房屋销售影响雄雄公司销售目标完成构成违约，属认定事实错误。首先川幸公司在拟引进第三条拓客时，于2021年3月2日召开了关于“时光水街”项目加强拓客促进销售的专题会议，雄雄公司的项目负责人张某某参加了会议，会后雄雄公司只提出引进第三方拓客是否违背原招标文件与合同的疑问，并未明确提出反对意见，视为认可川幸公司引进第三方拓客。自2019年12月18日签订《销售代理合同》,雄雄公司开始进场销售至2021年3月(已15个月)，川幸公司拟引进第三方拓客促进房屋销售时，雄雄公司实际销售住宅面积10326.22平方米，仅占应销售住宅面积57144.27平方米的18%。根据合同约定,14个月内要完成住宅可销售总面积的95%,雄雄公司已违约川幸公司引进第三方拓客是为防止损失扩大所采取的适当措施。雄雄公司虽于2021年11月12日发函要求川幸公司不得与第三方签订销售拓客协议，但仍于2022年1月30日与川幸公司签订《2022年销售目标责任书》，其实际履约行为视为认可川幸公司引进第三方拓客。川幸公司引进第三方拓客是在帮助雄雄公司提高销售目标。2.一审判决认定川幸公司出现三期逾期交房影响雄雄公司销售目标完成构成违约，属于认定事实错误。《营销代理合同》《补充协议》并未约定川幸公司应按商品房买卖合同约定期限向买房的业主交房，且小区业主并非《营销代理合同》《补充协议》的合同相对人。雄雄公司也未举证证明因逾期交房导致有购买意向的业主取消购房意向。2019年12月18日至2020年1月18日、2022年3月1日至5月31日，不存在逾期交房，雄雄公司也未完成销售目标。3.一审判决认定新冠疫情防控措施影响雄雄公司完成销售目标错误。2019年12月18日至2020年1月18日没有新冠疫情，雄雄公司未完成销售目标。因受新冠疫情影响，2020年1月19日至2021年6月25日签订《2021年销售目标责任书》期间才没有对雄雄公司进行销售目标考核，在新冠疫情常态化的情况下双方于2021年6月25日、2022年1月30日签订的2021年和2022年销售目标责任书，显然是对《营销代理合同》中销售目标的变更约定。4.合同、协议的解除是因雄雄公司的严重违约而解除。根据《营销代理合同》约定及房地产测绘报告证明，雄雄公司应销售的住宅面积为57144.27平方米，根据川幸公司提供的证据第二组结算佣金的凭证统计，至2022年6月川幸公司发出《解除<代理合同>的通知》时，雄雄公司实际销售住宅面积为14352.03平方米，实际销售回款金额为12522.8512万元。直至合同解除时销售期限已达30个月，但实际销售面积仅达到应销售面积的25%。雄雄公司未完成合同约定的销售目标，且在川幸公司连续发函六次的情况下仍然严重迟延履行义务，构成严重、根本违约。由于2021年签订的《补充协议》未约定解除条件，且《补充协议》第6.1条约定其他事项按主合同执行，因此川幸公司行使合同解除权完全符合合同约定及《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第三项的规定。二、一审判决川幸公司支付雄雄公司留存的佣金没有请求权基础。1.按《营销代理合同》约定，完成总可销售面积85%以上结算前期销售包干费然而直至2022年6月29日合同及协议解除时，雄雄公司仅完成销售面积的25%，依合同约定不应当支付留存的佣金《营销代理合同》及《补充协议》未约定在雄雄公司销售目标未完成构成根本性违约的情况下，川幸公司应当支付留存的佣金，更未约定在《营销代理合同》及《补充协议》解除的情况下还应当支付留存的佣金。按照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定，只能判决承担违约金或赔偿损失，但留存的佣金既不是《营销代理合同》及《补充协议》的违约金，更不是法律规定的合同解除导致的损失。2021年6月25日签订的《补充协议》对留存的佣金进行了明确约定直至合同解除，留存佣金的支付条件尚未成就。三、即使川幸公司存在轻微违约，考虑雄雄公司的严重违约行为及疫情影响，留存的佣金也不应当全部支付。四、一审判决退还雄雄公司100万元履约保证金及履约函没有事实和法律依据。履约保证金及保函的退还应当执行《营销代理合同》的约定依照合同约定，雄雄公司严重违约，未达到销售目标，川幸公司不应当退还履约保证金及履约函。由于履约保证金及履约函属于担保性质，川幸公司并未放弃担保权利，也不存在担保无效的情形，依据担保法律制度，雄雄公司无权请求返还履约保证金。

雄雄公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判、驳回川幸公司上诉请求。一、一审判决川幸公司承担解除《营销代理合同》《补充协议》的违约责任，系正确的。1.川幸公司未征得雄雄公司同意，擅自引进第三方拓客，违反《营销代理合同》中的独家经营，构成违约。首先，川幸公司已经征得雄雄公司同意的举证责任应当在川幸公司一方，川幸公司应当举证证明已经征得雄雄公司的同意，而非未明确提出反对意见则视为同意。签订目标责任书及在结算单上签字并不能推定雄雄公司认可《营销代理合同》独家营销的变更;相反川幸公司应当举证证明雄雄公司同意变更。2.在雄雄公司证据159页明确:“建议增加:时效;幸福公司不能分包;到访客户的界定”161页“从招标文件与合同层面，幸福公司通过该方式与销代公司之外的渠道签渠道协议是否违背原招标文件与合同?”，均可证实川幸公司未征得雄雄公司同意，川幸公司擅自引入第三方拓客公司。川幸公司“引进第三方拓客是因一方违约后，对方所采取的适当措施防止损失扩大”的说法不成立。《营销代理合同》第六部分第二条第(二)款第一项销售目标表(“可售总面积和回款率”和相应的百分比)，在合同实际履行过程中未适用。《第三次经营班子办公会议纪要》(对方证据第80页)即不按合同条件进行考核。3.川幸公司的逾期交房势必对购买案涉合同项下房屋的潜在客户造成负面影响，势必影响雄雄公司销售回款目标的完成。自2020年5月30日川幸公司出现逾期交房后，多达五次的延期变更交房时间;川幸公司未能在承诺延期交房的时间按时将案涉合同项下房屋交付买受人，不仅对买受人承担违约责任，势必对购买案涉合同项下房屋的潜在客户造成负面影响，给案涉合同项下房屋营销工作造成困难，势必影响雄雄公司销售回款目标的完成。二、《营销代理合同》及《补充协议》的解除是基于川幸公司的违约造成的。川幸公司多次在上诉状中提及《营销代理合同》第六部分第二条第(二)款第一项，提及销售面积。但是实际上，《营销代理合同》第六部分在疫情发生后从2020年1月19日起，《营销代理合同》第六部分即整体策划营销代理收费标准、销售目标(“当期销售目标”为可售总面积占比和回款率)、营销代理费的计算比例、提取比例均在整个合同履行过程中都已经完全没有适用。《营销代理合同》中关于“乙方连续2月未达到当期销售目标的60%,甲方可单方解除本合同。不退还剩余履约保证金，并有权要求乙方赔偿损失。”的条款中的销售目标，在2020年1月后的整个合同履行过程中未适用，该条款也因客观实际不能适用。而且《补充协议》对此条款已经进行变更。后期雄雄公司未实现销售回款目标也是基于川幸公司的原因，所以川幸公司所说，“合同、协议是由于雄雄公司的严重违约而解除的说法不成立。三、川幸公司应当返还雄雄公司留存的佣金和履约保证金。关于佣金,合同实际履行过程中没有履行《营销代理合同》的代理费计算比例和提取比例。佣金结算按已回全款的销售额按照7%的销售包干费计算，然后按照80%支付。关于留存佣金合同没有“不支付留存佣金”的约定，从而川幸公司不返还留存佣金没有合同约定，也没有法律规定。更何况解除合同是由于川幸公司的违约导致，川幸公司更应返还留存佣金。另在考虑留存佣金时不能适用《营销代理合同》营销代理费提取比例的条款(85%才支付的条款)，首先该条款在合同的实际履行过程中未适用，不符合客观实际;客观实际是在结算佣金时是直接按照80%支付的，未考虑总可售面积的比例。其次，即便适用该条款，也是合同在履行过程中的什么时候支付的条款，合同已经解除，势必不能适用合同履行中的条款。最后，从字面意思的理解不能达到对方理解的“总可售面积的85%以上，结算本阶段销售包干费的100%，并结清前期的留存佣金”;属于约定不明。所以，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定，佣金在合同解除后川幸公司理应从合同解除之日起返还。更何况解除合同是由于川幸公司的违约导致，川幸公司更应返还留存佣金。四、川幸公司应当返还雄雄公司履约保证金。《营销代理合同》第八部分第八、九条，因合同后期实际履行中的销售目标已经与合同中的销售目标发生变化，导致该条款客观上不能适用。《补充协议》已经对《营销代理合同》做出了变更，《营销代理合同》第八部分第八、九条不再适用。雄雄公司后期出现未完成销售回款目标的原因，主要是基于川幸公司的违约(擅自第三方拓客以及逾期交房)行为构成，并非是源自雄雄公司。案涉《营销代理合同》《补充协议》解除后，川幸公司无应当扣除雄雄公司佣金和履约保证金的情形。故川幸公司应当自合同解除之日返还雄雄公司佣金、履约保证金100万元及《履约函》。

雄雄公司向一审法院提出诉讼请求:1.判决终止雄雄公司与川幸公司之间签订的《营销代理合同》及《补充协议》;2.判令川幸公司支付雄雄公司留存佣金(截止到2021年4月30日，川幸公司留存雄雄公司佣金189万元，最终支付金额以结算金额为准);三、判令川幸公司返还雄雄公司履约保证金现金100万元及保证金为100万元的《履约保函》。诉讼过程中，雄雄公司变更诉讼请求为:1.判决雄雄公司与川幸公司之间签订的《营销代理合同》《补充协议》于2022年6月29日已解除;2.判令川幸公司支付雄雄公司佣金留存2326406.08元[留存佣金2250301.96元(1890000元+360301.96元)、欠付佣金76104.12元];3.判令川幸公司返还雄雄公司履约保证金现金100万元及保证金为100万的《履约保函》;4.判令川幸公司支付以上述款项3326406.08元资金占用利息(以3326406.08元为基数，从2022年6月29日起至付清之日止，按年息3.65%计算)。

支付雄雄公司销售包干费及退还履约保证金的情况。一审法院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第二十条规定，“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定:因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”案涉《营销代理合同》《补充协议》成立《中华人民共和国民法典》施行前，但依照当事人的约定履行至《中华人民共和国民法典》施行后，对于因合同履行发生的争议，将分别适用相关法律及司法解释的规定。

案涉《营销代理合同》《补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，为有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。川幸公司承认雄雄公司提出解除《营销代理合同》《补充协议》的诉请。对此，一审法院予以确认。本案现争议焦点为:1.导致《营销代理合同》《补充协议》解除的违约责任承担;2.川幸公司是否应当返还雄雄公司的履约保证金，是否应当支付雄雄公司留存的佣金。

1.关于导致《营销代理合同》《补充协议》解除的违约责任承担。案涉纠纷系商品房委托销售代理合同纠纷，川幸公司作为委托人可以随时解除与受托人雄雄公司之间的《营销代理合同》《补充协议》。现当事人对导致案涉合同解除的违约责任承担发生争执。雄雄公司主张川幸公司逾期支付销售包干费，与导致案涉合同解除之间并无因果关系，一审法院不予确认;雄雄公司主张，川幸公司逾期退还履约保证金，并未提交有效证据予以证明，且即便存在该违约行为，也与导致案涉合同解除之间并无因果关系，一审法院不予确认;雄雄公司主张案涉合同项下房屋存在品质瑕疵与违背市场规律自行调价，未提交有效证据予以证明，一审法院不予确认。

合同履行过程中，川幸公司与雄雄公司除了在2019年12月1日至2020年1月18日期间，川幸公司按《营销代理合同》约定向雄雄公司结算了销售包干费，且雄雄公司经考核完成了当月销售目标外，在2020年1月19日至2022年5月31日期间，川幸公司与雄雄公司并未按《营销代理合同》约定结算销售包干费。其中，2020年1月19日至2020年3月18日，川幸公司单方以回款到账额为基数计算销售包干费，按60%比例支付;2020年3月19日至2021年5月31日，川幸公司与雄雄公司依据2020年6月签订的《补充协议》约定结算支付销售包干费;2021年6月1日至2022年5月31日，川幸公司与雄雄公司依据2021年6月25日签订的《补充协议》约定结算支付销售包干费。特别需要指出的是，双方签订第二次《补充协议》之前，并不存在以销售目标作为结算支付销售包干费的约定。据此，可以认定川幸公司于2022年6月22日出具的《四川某置业有限公司关于解除<“时光水街”项日整体策划营销代理合同>的通知》所载明的合同解除事由，与查明的事实不相符，一审法院不予确认。事实上，川幸公司与雄雄公司于2021年6月25日签订《补充协议的》的同时签订了《2021年销售目标责任书》,其后，川幸公司与雄雄公司又签订了《2022年销售目标责任书》。由此，双方确定了以销售回款目标考核结算支付雄雄公司的销售包干费。自2021年7月至2022年5月期间，雄雄公司确实出现了未完成销售目标的后果。但造成前述后果的原因是:其一，川幸公司与雄雄公司签订第二次《补充协议》之前，川幸公司在告知但未征得雄雄公司同意的情况下引进第三方公司拓客促进房屋销售，并在2022年6月与雄雄公司结算支付销售包干费时，扣付渠道费给拓客的第三方公司，影响雄雄公司销售目标的完成;其二，自2020年5月30日，川幸公司出现三期逾期交房后，未能在承诺延期交房的时间2021年9月30日、2021年12月31日按时将案涉合同项下房屋交付买受人，不仅对买受人承担违约责任，而且势必会对购买案涉合同项下房屋的潜在客户造成负面影响，给案涉合同项下房屋营销工作造成困难，影响雄雄公司销售目标的完成;其三，需注意的是，案涉合同履行过程中，因受新冠疫情防控措施长期影响，也是影响雄雄公司未能完成销售目标的一个不可忽视的因素。综上，雄雄公司在与川幸公司签订《2021年销售目标责任书》《2022年销售目标责任书》后，自2021年7月起未能依约完成销售目标的系川幸公司的违约行为及新冠疫情影响造成，并非源自雄雄公司的行为。故川幸公司应当承担解除《营销代理合同》《补充协议》的违约责任。

2.川幸公司是否应当支付雄雄公司留存的佣金，是否应当返还雄雄公司的履约保证金。依据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款第二款“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”规定，因川幸公司对于导致《营销代理合同》《补充协议》的解除应当承担违约责任，故应当支付雄雄公司诉请的留存佣金2250301.96元。案涉《营销代理合同》《补充协议》解除后，因无应当扣除雄雄公司履约保证金的情形，故川幸公司应当自合同解除之日返还雄雄公司履约保证金100万元及《履约函》。同时，自本院确认案涉《营销代理合同》《补充协议》解除之日，川幸公司还应当逾期支付、返还前述款项的资金占用利息。雄雄公司主张参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率3.65%并无不当，一审法院予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十六条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第二十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决:一、确认《“时光水街”项目整体策划营销代理合同》及《补充协议》已于 2022年6月29日解除。二、由四川某置业有限公司支付成都某房地产经纪有限公司留存佣金2250301.96元。此款限于本判决生效后十日付清。三、由四川某置业有限公司支付成都某房地产经纪有限公司履约保证金100万元及《履约函》。履约保证金限于本判决生效后十日内付清，《履约函》限于本判决生效后十日内返还。四、由四川某置业有限公司支付成都某房地产经纪有限公司3250301.96元的资金占用利息(以3250301.96元为基础，从2022年6月29日起计算至付清之日止，按照年利率3.65%计息)。此款限于本判决生效后十日内付清。五、驳回成都某房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本案二审争议焦点为:1.案涉《营销代理合同》及《补充协议》被解除的责任应系哪一方违约造成;2.一审判决第二、三、四项是否符合本案事实及法律规定

本院认为，川幸公司与雄雄公司均对一审判决确认《营销代理合同》及《补充协议》已于2022年6月29日解除无异议，对一审判决第二项，如合同正常履行，应当由川幸公司支付雄雄公司留存佣金2250301.96元的金额无异议，本院予以确认。

川幸公司上诉认为引进第三方拓客，雄雄公司并未明确提出反对意见，雄雄公司签订《2022年销售目标责任书》，其实际履约行为应视为认可川幸公司引进第三方拓客。结合一审查明的事实，川幸公司与雄雄公司签订《营销代理合同》以来，川幸公司按照《营销代理合同》约定支付了2019年12月1日至2020年1月18日期间的销售包干费，且雄雄公司按约完成了当月销售目标。后川幸公司因疫情常态化防控背景，认为原合同的履行条件已发生重大变化，与雄雄公司进行协商后达成补充协议，双方于2021年6月25日签订的《补充协议》就履约保证金及返还、销售佣金结算、营销代理费提取方式等内容达成新的合意，并约定补充协议与主合同不一致的，以补充协议为主，其他事项按主合同执行，《补充协议》并未涉及川幸公司引入第三方拓客进行销售及违约责任的约定。关于违约责任及合同终止的约定应按照主合同执行，雄雄公司签订《2022年销售目标责任书》并实际履约的行为，是履行双方达成的《补充协议》义务的行为，不应视为雄雄公司认可川幸公司引进第三方拓客。川幸公司委托雄雄公司负责整体项目整体策划营销代理活动，案涉《营销代理合同》第八部分第三项约定甲方在本合同期限内，不得委托其他公司或个人从事本项目的策划营销代理活动，且雄雄公司于2021年11月12日向川幸公司发《请四川川幸幸福置业有限公司不得与第三方签订销售拓客协议的纠正函》，川幸公司存在引入第三方拓客公司进行销售的行为，其确系违反合同约定的违约行为。川幸公司虽主张拟引进第三方拓客时，雄雄公司并未完成住宅销售总面积的95%的目标，川幸公司是为防止损失扩大而采取的措施，但结合本案查明的事实及证据，川幸公司的该主张不能成立，本院不子支持。

本案中，结合查明的事实，川幸公司引进第三方拓客进行房屋销售、逾期交房行为影响案涉合同项目房屋销售工作的情况确实存在，同时新冠疫情也在很大程度上影响了销售目标的实现，川幸公司依法应当承担解除合同的违约责任。一审法院根据雄雄公司的请求，判决川幸公司返还留存佣金2250301.96元、履约保证金100万元及《履约函》，并从合同解除之日起即2022年6月29日起，川幸公司支付雄雄公司3250301.96元的资金占用利息的判决并无不当，本院依法予以确认。

综上所述，四川某置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32802元，由四川某置业有限公司负担。

本判决为终审判决。