律师观点分析
安徽XX公司诉XXXXX公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书
上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）XX01民终5716号
上诉人（原审被告）：安徽XX公司，住所地安徽省合肥市蜀山区习友路与怀宁路交口XX4-1501，
法定代表人：A，执行董事，
委托诉讼代理人：A，安徽XX律师事务所律师，
委托诉讼代理人：A，安徽XX律师事务所律师，
被上诉人（原审原告）：XXXXX公司，住所地上海市金山区XX，
法定代表人：A，董事长，
委托诉讼代理人：A，女，上海XX公司员工，
委托诉讼代理人：A，北京XX律师事务所律师，
被上诉人（原审被告）：A，男，1970年8月5日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区，
上诉人安徽XX公司（以下简称和XX公司）因与被上诉人XXXXX公司（以下简称XX公司）、王和新买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）XX0115民初55327号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月18日公开开庭进行了审理，上诉人和XX公司的委托诉讼代理人A，被上诉人XX公司的委托诉讼代理人A、B到庭参加诉讼，被上诉人A经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结，
和XX公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人支付被上诉人货款人民币564,020元（以下币种相同），并支持上诉人以（2016）XX0115民初55243号案件中被上诉人欠上诉人的销售返利、销售激励款和挂货款相互抵销，且上诉人不承担违约责任，事实和理由：1.上诉人与被上诉人于2015年3月20日签订的《经销商销售合同》和《授信铺货合同》不是两个各自独立的合同，《授信铺货合同》是《经销商销售合同》的补充协议，2.对账单中2015年7月13日退货不应计算货款，3.对账单中2016年3月15日进货数量计算错误，4.上诉人未付货款系行使先履行抗辩权，不构成违约，5.上诉人主张以另案中被上诉人应支付的款项抵销本案货款应予以支持，6.担保人的担保范围不及于违约责任，
被上诉人XX公司答辩称：1.上诉人在一审中认可了对账单中的货款金额，退货数量仅表明被上诉人不是从仓库直接发货给上诉人，且上诉人在一审中亦确认收到该批货，2.一审调整后的违约金符合法律规定，3.上诉人无权主张以另案款项抵销本案货款，4.担保人未提起上诉，上诉人无权在二审中为担保人提出主张，
XX公司向一审法院起诉请求：1、和XX公司支付XX公司货款人民币617,262.32元；2、和XX公司按未付金额的每日2%向XX公司支付迟延付款违约金，自2016年7月1日起算，暂计至2016年7月5日为61,726.23元，要求支付至实际清偿日止；3、A对和XX公司的上述两项债务承担连带偿还责任；4、和XX公司与A共同承担本案诉讼费，
一审法院认定事实：2015年3月20日，XX公司与和XX公司签订了《授信铺货合同》，约定和XX公司作为XX公司的经销商，向XX公司购买美康喜品牌产品，合同并附《美康喜产品零售价格表》、《退换货物规则》、《安徽和思园分销进度表》作为附件，《授信铺货合同》第1条载明：“铺货，系指卖方先行把货物给买方，货款在双方约定的时间内支付，”第3.1条约定，产品供货价为154.40元/罐，随货8搭1，第4条约定，和XX公司应提前3个工作日提供订货单，自XX公司确认订货单之日起5日内将根据订单所示交货地点交付运输，运输费由XX公司负担，和XX公司收货时应由指定人员A对货物验收并签字，第5.1、5.2条约定，2015年4月1日至2016年3月31日期间XX公司给予和XX公司结算价总金额200万元授信额度的铺货，超出该额度XX公司发出订单则需先支付货款，第5.3条约定，和XX公司提货产品包括但不限于美康喜牌730g奶粉产品，和XX公司承诺在XX公司授权经销地区安徽省内2015年6月30日前达到门店分销数目330家门店，预计销量货款额在2015年12月31日前累计达500万元（按和XX公司进货价计），第5.4条约定，和XX公司承诺在2016年6月30日前付清已发货部分的全部货款，第6.4条约定，和XX公司未按约定时间付款的，每拖延一天按未付款金额的2%向XX公司支付迟延付款违约金，《授信铺货合同》有效期至2016年3月31日，A与XX公司签订《担保协议》，表示鉴于XX公司与和XX公司于2015年3月20日签署《经销商销售合同》和《授信铺货合同》，XX公司同意授权和XX公司在授信额度内销售美康喜品牌奶粉，A同意为和XX公司在履行上述合同中所产生的支付义务承担连带保证责任，保证期间为两年，自主债务履行期限届满之日起计算，
2015年度XX公司对和XX公司的销售金额为1,555,462.32元（其中和XX公司第一次进货为2015年3月30日，销售金额602,160元；第二次进货为2015年7月13日，自此至9月30日，共进货953,302.32元，之后至年底未再进货），XX公司将和XX公司于2015年6月12日预付的100万元货款抵充后，和XX公司仍欠货款555,462.32元，2016年始截至3月15日，和XX公司又向XX公司累计购进奶粉61,800元，故截至该日，和XX公司积欠XX公司货款共计617,262.32元，双方自3月下旬起就货款、销售奖励、是否继续合作等问题进行沟通、协商，但未达成一致，
原审另查明：在同期审理的（2016）XX0115民初55243号和XX公司诉XX公司买卖合同纠纷案件中，XX公司、和XX公司在签订《授信铺货合同》的同日，还签订了《经销商销售合同》，约定XX公司授权和XX公司自2015年3月20日至12月31日在安徽区域经销美康喜牌730g、900g奶粉产品，和XX公司负责该区域内的产品销售、推广及市场维护，该合同的交易原则为款到发货，合同有效期至2015年12月31日，
一审中，XX公司表示不同意本案债务与（2016）XX0115民初55243号案件中XX公司的债务互相抵销，
一审法院认为，XX公司与和XX公司签订的《经销商销售合同》及《授信铺货合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守，和XX公司欠付XX公司货款，自当偿还，和XX公司主张其债务可与（2016）XX0115民初55243号案件中XX公司的债务抵销，但根据《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条的规定，只有双方互负的到期债务的标的物种类、品质相同的方可抵销，否则需经双方协商一致才可抵销，（2016）沪0115民初55243号案件中，和XX公司向XX公司所主张的是依据和XX公司对案外人出售奶粉业绩所计算出的销售奖励，与本案中其与XX公司之间的买卖之债种类、品质显然不同，XX公司在审理中亦明确表示不同意抵销，则和XX公司不能迳行抵销，一审法院决定将两案分别裁判，
本案中，XX公司仅以《授信铺货合同》为合同依据起诉，且A所担保的亦仅为和XX公司在《授信铺货合同》项下债务，故还应考察XX公司诉请之货款是否均发生于《授信铺货合同》项下，对此，一审法院认为，《经销商销售合同》的交易模式为款到发货，而《授信铺货合同》的交易模式为授信铺货，因此，判断XX公司与和XX公司究竟履行的是哪份合同，需重点考察双方实践中的交易模式及合同期限，《经销商销售合同》的合同期限早于《授信铺货合同》至2015年12月31日即届满，本案中，和XX公司于2015年3月在未预付款的情况下进货为602,160元；6月时预付100万元货款，之后至12月31日进货953,302.32元；2016年起至3月又进货61,800元，由此可见，该交易过程的头尾两段受《授信铺货合同》约束，中间段应受《经销商销售合同》约束，鉴于中间段交易额低于预付款100万元，故和XX公司在《经销商销售合同》项下已无欠款，XX公司系将《经销商销售合同》项下预付款的余款46,697.68元抵充了和XX公司在《授信铺货合同》项下的部分欠款，因此，一审法院确认，XX公司现诉请的货款617,262.32元全部系基于《授信铺货合同》产生，根据《授信铺货合同》第5.4条的约定，和XX公司应在2016年6月30日前支付全部货款，和XX公司至今未付，XX公司要求其支付该款并主张自2016年7月1日起算逾期付款违约金，具有事实和合同依据，应予以支持，
至于逾期付款违约金的计算标准，《授信铺货合同》第6.4条约定为每日2%，显属过高，和XX公司请求调整，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，结合案件实际情况，一审法院酌情调整为按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算，并据此对XX公司主张的2016年7月1日起至2016年7月5日的逾期付款违约金重新计算为298.34元，和XX公司应自2016年7月6日起按上述计算方式支付逾期付款违约金至实际清偿日止，A自愿对和XX公司在《授信铺货合同》项下债务提供连带保证，应按其承诺对其前述债务承担相应的连带保证责任，
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，判决：一、和XX公司应于判决生效之日起十日内向XX公司支付货款617,262.32元；二、和XX公司应于判决生效之日起十日内向XX公司支付截至2016年7月5日的逾期付款违约金298.34元，以及自2016年7月6日起的逾期付款违约金（以617,262.32元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算至实际清偿日止）;三、王和新对和XX公司的上述第一至第二项付款义务承担连带清偿责任，A承担保证责任后，有权向和XX公司追偿，
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交：2015年3月20日其与被上诉人签订的《经销商销售合同》，以证明同日签订的《授信铺货合同》是该《经销商销售合同》的补充协议，并非两个合同关系，上诉人据此主张抵销应予以支持，
本院组织双方进行了证据交换和质证，被上诉人对该证据质证认为，该合同与上诉人主张的抵销无必然关系，
本院对上述证据认证认为，该《经销商销售合同》上诉人已在与本案相关的另案审理中作为证据提交，一审法院对与本案相关的事实，在判决中也已作出相应的认定，故该合同不属于本案二审新的证据，
经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认，
另查明：2015年7月，XX公司的关联企业上海XX公司（以下简称XX公司）向包括和XX公司在内的美康喜品牌经销商公布了《奶粉2015年下半年重要市场支持细则》，其中规定了如下销售政策：一、新老客政策（执行期间：2015年6月10日至9月30日）：首次购买730g、900g奶粉的新客户加2元换购730g奶粉1罐；重复购买730g或900g奶粉的老客户买2罐送湿纸巾1提、买4罐送湿纸巾2提、买6罐送730g奶粉1罐及湿纸巾3提，二、陈列支持（执行期间：2015年7月1日至9月30日）：单店整月陈列900g奶粉达36罐以上且1至3段各12个罐面并满足限定陈列位置等要求，每月送730g奶粉6罐，三、形象支持（执行期间：2015年7月1日至9月30日）：单店整月动销达到50罐（包括730g、900g奶粉）及以上且按标准化陈列的，给予一次性美康喜店招广告制作费3,000元的支持，四、门店激励支持（包括730g、900g奶粉）：单店月销10罐及以上，每罐奖励30元；月销20罐及以上，每罐奖励40元；月销30罐及以上，每罐奖励50元，且可选配导购，导购第2个月开始月销40罐以上每罐提成20元（具体见导购薪资标准），上述四项销售政策的核销标准规定：均需提供客户登记表或门店会员信息、须售出时积分、公司凭后台积分核销；按月核销，当月核销上月内容，每月10日前提交上月材料，过时不予核销，其中，形象支持及门店激励支持的核销形式为挂货核销；新老客政策所赠奶粉由经销商代垫，核销后由XX公司货补；陈列支持所需奶粉核销后每月15日前配发，2015年9月15日，XX公司又向包括和XX公司在内的美康喜品牌经销商公布了《关于2015年第四季度奶粉终端政策活动的通知》，决定将前述支持细则中的新老客政策、陈列支持、门店激励支持三项活动延续至2015年11月30日止，
2015年8月29日，被上诉人员工A向上诉人员工B发送电子邮件称，“邮件所附明细是截止到7月31日的费用核销审核后已经在公司挂账的，可以随时以赠品订单发货兑现，”
被上诉人在2016年4月8日的去函中，曾表明和XX公司尚欠XX公司货款617,262.32元，并确认和XX公司在XX公司的核销账户上尚有730g奶粉2,427罐未提、尚有核销费用28,148元未兑换产品，
以上事实有（2016）XX0115民初第55243号案中上诉人提供的《奶粉2015年下半年重要市场支持细则》、《关于2015年第四季度奶粉终端政策活动的通知》以及被上诉人提供的电子邮件等在案佐证，
本院认为，双方当事人签订的《经销商销售合同》及《授信铺货合同》系其真实意思之表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守，本案的争议焦点在于：1.涉案上诉人所欠货款金额，2.上诉人是否存在违约行为，被上诉人主张的违约金应否支持，3.上诉人可否主张涉案货款与双方另案诉讼中的款项予以抵销，4.一审判决被上诉人A承担保证责任，是否属于二审审查范围，对此，本院评析如下：
一、涉案上诉人所欠货款金额
上诉人主张《授信铺货合同》与《经销商销售合同》不是两个各自独立的合同，《授信铺货合同》是《经销商销售合同》的补充协议，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《经销商销售合同》的交易模式是款到发货，而《授信铺货合同》的交易模式为在授信额度内先发货后付款，现有证据表明，上诉人于2015年3月在未预付货款的情况下进货602,160元，之后于6月预付货款100万元，截止2015年12月31日《经销商销售合同》期满，又进货953,302.32元，其余61,800元货物系2016年的进货，由此可见，本案中上诉人先是依据《授信铺货合同》的授信额度在未预付货款的情况下进货；当其支付预付款后，又以预付款进货并履行《经销商销售合同》至合同期满（2015年12月31日）；之后，双方又在授信额度内继续履行《授信铺货合同》，期间，因《经销商销售合同》到期时上诉人在该合同项下的进货金额未达到100万元，故差额冲抵了《授信铺货合同》项下的部分货款，因此，上诉人在与被上诉人的交易过程履行了前述两份合同，该两份合同并不相悖，上诉人相关主张与事实不符，本院不予采信，
上诉人还主张，一审认定截至2016年3月31日，其向被上诉人累计进货货值有误，其中，2015年7月13日的294罐奶粉是被上诉人的前经销商的退货，不应计入进货总价；2016年3月15日的销售金额中被上诉人将赠品数一并计入，故实际累计进货价值仅为1,564,020元，本院认为，首先，一审庭审中，上诉人的两任律师对被上诉人统计的《安徽和XX公司2015-2016对账单》所载销售金额均予以了确认，现上诉人在二审中否定其之前确认的事实，应当提交相应的证据佐证，其次，2015年7月13日的294罐奶粉，虽因系原经销商退货而无出库单，但上诉人确实收到该些奶粉，无理由不计入进货总价，再次，对于2016年3月15日的销售金额，被上诉人解释称对账单在单价计算中误把赠品计入开票数量，从而计算所得单价远低于实际产品单价，如若按对账单前列相应产品的单价乘以实际销售数量（扣除赠品数量），计算所得销售金额即为对账单所列金额，经核实，被上诉人该解释并无不当，因此，一审认定对账单中所载销售金额并无不当，上诉人的相关主张，本院不予采信，综上所述，扣除上诉人已支付的100万元货款后，截至2016年3月31日，上诉人尚欠被上诉人货款617,262.32元，
二、上诉人是否存在违约行为，被上诉人主张的违约金应否支持
上诉人主张，被上诉人长期不按合同约定给予上诉人核准促销政策，截至2016年3月31日双方《授信铺货合同》履行期满，被上诉人没有给上诉人核销账户上的奶粉等，根据《授信铺货合同》的约定，上诉人支付货款的最后期限是2016年6月30日，故上诉人不支付货款系行使先履行抗辩权，不构成违约，被上诉人则主张核销账户上的奶粉应由上诉人主动要求发货，核销费用则属于虚拟货币由上诉人明确兑换什么货物后才可向其发货，
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，先履行抗辩权是指，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，本案中，尽管双方当事人对于核销账户上的奶粉数量及核销费用金额主张不一致，但就相关核销账户上存有“挂账奶粉”及“门店激励支持金额”并无异议，双方的争议在于核销政策的兑现与支付货款有无先后履行顺序，从现有证据来看，在双方履行2015年下半年市场支持细则期间（2015年8月），被上诉人员工A曾向上诉人员工B发送电子邮件表示，经公司核销审核的上月费用在公司挂账后，可以随时以赠品订单发货兑现，由此可见，双方在实际履行中对核销政策如何兑现是有先例的，即首先由上诉人申报，随后由被上诉人审核，再由上诉人下发订单，最后由被上诉人以发货的方式兑现，现上诉人仅举证已向被上诉人进行了申报核销，被上诉人也进行了相应的审核，却无证据证明上诉人已经向被上诉人发出要求发货的订单，故被上诉人未向上诉人兑现经核销审核后的货物系上诉人未要求发货所致，上诉人主张先履行抗辩权，于法无据，本院对其相关主张不予支持，上诉人在支付货款的最后期限未付款，应依约承担相应的违约责任，被上诉人诉请要求其支付该款并主张逾期付款违约金，具有事实和合同依据，一审判决于法不悖，本院予以维持，
三、上诉人可否主张涉案货款与双方另案诉讼中的款项予以抵销
上诉人主张以被上诉人在另案诉讼中应向其兑现的款项与本案货款相抵销，本院认为，只有双方互负的到期债务的标的物种类、品质相同的方可抵销，否则需经双方协商一致才可抵销，另案（2016）沪0115民初55243号案件中，上诉人向被上诉人主张依据其出售奶粉业绩所应获销售奖励，与本案中被上诉人向上诉人主张合同货款所涉债的种类、品质显然不同，且被上诉人亦明确表示不同意抵销，故上诉人主张本案货款与另案款项相抵，于法无据，本院不予支持，
四、一审判决被上诉人A承担保证责任，是否属于二审审查范围
上诉人就一审判决被上诉人A（即担保人）承担连带清偿责任并可向上诉人进行追偿而提出上诉，认为该判决涉及上诉人利益，本院认为，当事人不服一审判决提出上诉，应针对一审判决其承担的责任部分，现上诉人所提该项判决，系被上诉人A应承担的担保责任，本案一审判决后，A本人并未就此提起上诉，故上诉人无权替代A就其应承担的责任部分提起上诉，同时，追偿权亦是A作为担保人的权利，不属于上诉人提起上诉之范围，亦不属于本案二审审理范围，
综上所述，上诉人和XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；被上诉人A经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃相应的诉讼权利，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：A驳回上诉，维持原判，
二审案件受理费人民币10,589元，由上诉人安徽XX公司负担，
本判决为终审判决，
审判长 崔 婕
审判员 桂 佳
审判员 周 欣
二〇一七年六月三十日
书记员 A
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决，
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
