【研究中心】张佩：私募基金应如何预防非法集资的法律风险

据中基协官方公布的数据，截至2020年11月，私募基金管理人存量为24611家，已备案的管理基金94739只，管理基金规模159095.65亿元。我国私募基金行业近年来发展迅速，成为直接融资的重要渠道。但与此同时，私募基金行业频频暴雷，也成为非法集资类案件的高发行业。2019年5月，公安部召开《通报打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪工作情况 》新闻发布会，介绍了公安机关掌握的私募基金运营过程中的四类经济犯罪，本文主要探讨其中第二类“个别的私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线，采取公开宣传的方式，从事非法集资犯罪活动”，即私募基金涉非法集资类的法律风险预防。

私募基金业务是指取得私募基金管理人登记的机构或者由其委托的有基金销售业务资格的机构，以非公开的方式，面向“特定的投资者”发起的募集资金行为。《私募投资基金监督管理暂行办法》第8、11、12条对私募基金的业务对象、流程作出了严格规定，即“私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。”“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万4元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。”“各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。”只有在金融管理法规框架内开展的基金募集业务，才被认为是合法私募基金业务。

而非法集资是一类犯罪行为的统称，其基础罪名是非法吸收公众存款罪。在司法实践中，私募基金涉嫌的也主要是非法吸收公众存款罪。根据《刑法》和最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款扰乱金融秩序的行为，具备四个主要特征，即：（1）“非法性”：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）“公开性”：通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）“社会性”：向社会公众即社会不特定对象吸收资金；（4）“利诱性”：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

可见，非法集资犯罪与合法的私募业务存在明显的界限，即使是“取得私募基金管理人登记”，如果其业务同时满足非法集资的四个主要特征，则不仅仅涉嫌违规，还将涉嫌非法集资犯罪。

笔者通过“中国裁判文书网”案例搜索，关于认定私募基金涉非法集资的判例已经有不少，本文以非法集资中最典型的非法吸收公众存款罪为代表，从中选录3个案例作为展示，以使读者对相关法律风险有直观的认识。

前述3个私募基金涉非法集资案，均是募集机构经过了私募基金管理人登记，体现出一个司法实践常态：“即使是私募基金管理人完成了中基协的登记，也完成了相应基金的备案，但在募集过程中违法违规，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，也会被认定构成犯罪。私募基金并不能因进行了登记、备案的行为而完全规避非法集资犯罪的风险。”因此，私募基金应当在业务运营过程中对相关刑事风险进行重点关注。

笔者梳理了与私募基金有关的法律规定、政策文件、行业自律规定等，主要有《证券法》、《证券投资基金法》、《私募基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定、证券期货投资者适当性管理办法、《私募投资基金募集行为管理办法》等。

其中《私募基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，建立了对私募基金管理人的登记和对私募基金备案的制度，实际上就构成了行政管理体系内对私募基金管理人与私募基金募集发行的法律限制规定，私募基金要合法则必须按照上述规定执行登记备案。《私募投资基金募集行为管理办法》规定了私募基金在募集过程中需要严格遵守相应法定程序，这些对私募基金募集行为的禁止规定内容详尽，甚至能与司法解释中确定的非法集资的四个特征（非法性、公开性、不特定性、利诱性）相互对应。故结合非法集资的这四个特征探讨刑事风险防范：

（一）关于“非法性”风险的预防和规避

根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条之规定：“认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”对照私募基金中，认定非法集资的“非法性”，法律的依据是《证券法》和《证券投资基金法》，作为参考的是证监会出台的《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》、《证券期货投资者适当性管理办法》。

“非法性”在私募基金涉非法集资案中主要表现在：“未经有关部门依法批准”和“违反国家金融管理法律”。虽然私募基金无需行政审批，实行的是登记备案制，不涉及“未经有关部门依法批准”的问题。但取得了私募基金管理人登记后，一旦涉嫌“公开宣传”，那么法院一般会根据《证券投资基金法》第12、13条审查“是否有经证监会批准的公开募集基金的资格”。另外一种“违反国家金融管理法律”，主要表现在：以“私募基金”的形式募集资金，但没有经过登记备案；经过登记备案，但违反前述其他金融管理法律的规定，实质上符合非法集资。所以，基金管理人和其他基金从业人员必须要对国家金融管理法律充分了解，下面笔者主要结合其他三个特征予以综合说明。

（二）关于“公开性”风险的预防和规避

 私募基金不能够针对“不特定公众”公开宣传自己的相关的产品项目。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》列举了不能通过媒体、推介会、传单、手机短信等这几种向社会公开宣传的途径，但这只是例示性的规定，宣传途径并不以此为限，即除上述四种途径外的其他宣传途径，只要达到向社会公开宣传的目的即可视为《解释》所规定的非法集资宣传途径。

如前述所列的刑事判例中，被认定为具有公开性有“利用电销、发传单、宣传册、口口相传、互联网宣传、实地考察推介”等方式公开宣传基金产品。其中应该注意的是“口口相传、带领投资者实地考察”这几种方式，虽然不是传统意义上的大规模宣传，但在司法实践中已有部分司法机关将其认定为“公开宣传”。

但这并不意味着募集机构不能做任何公开的宣传事宜，根据《私募投资基金募集行为管理办法》，募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。

（三）关于“利诱性”风险的预防和规避

关于“利诱性”的认定，除上述最高院司法解释中“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的相关规定外，《私募投资基金监督管理暂行办法》还规定：“向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”也属于“利诱性”行为。司法实践中认定“利诱性”的还有诸如采用“回购协议”或者“受让协议”的方式确定保本保息、如第三方承诺或差额补足，为私募基金的产品收益作保证、如网站宣传、销售人员的各种类似推介话术等方式。《私募投资基金募集行为管理办法》在第二十四条也明确禁止使用“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业益”等字样、禁止推介或片面节选少于6个月的过往整体业绩或过往基金产品业绩。

据此规定，私募基金的销售人员在推介产品时，应该注意几点：1. 如要展示以往业绩，应客观展示6个月或以上的过往整体业绩或过往基金产品业绩；2. 不承诺；3、参照基金业协会发布的《私募投资基金合同指引》签署合同。当然,无论是怎样的呈现内容，司法机关对此都是实质性审查，如果发现上述带保证性、承诺性、预测性等的内容，就足以认定“利诱性”。

（四）关于“社会性”风险的预防和规避

私募基金要求面向“特定对象”发布，所谓“特定对象”，除《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条规定的四类被视为合格投资者的“社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；依法设立并在基金业协会备案的投资计划；投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；中国证监会规定的其他投资者。”外，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条之规定，应该是“具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。”据此规定，前述案例中，“未设立投资门槛”和“未按照法律规定定对投资人进行风险识别能力和风险承担能力的调查，只作风险告知”均被司法机关认定为符合非法集资刑事案件“针对不特定对象，具备社会性”。

从中可以看出，与一般投资者相比，私募基金对投资者不仅有形式上的要求，对其收入水平和资产情况还需要进行实质上的审查和评估，经过形式和实质审查的投资者才能被认定为合格投资者。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第17条、18条和19条之规定，审查评估应当以问卷调查等方式进行，评估内容应当包括投资者的基本信息、财务状况、投资知识、投资经验等。

近年来，私募基金蓬勃发展，极大繁荣了金融市场。但与此同时，私募基金在我国发展时间毕竟有限，基金管理人、其他基金从业人员和投资者等均对其中的的法律风险认识都不充分。而随着私募基金监管的不断完善，特别是今年中央提出“稳金融”的“六保六稳”要求，对于金融市场提出更高的监管要求，往常被一些从业人员认为只是“违反规定”的行为，殊不知已经触碰了刑事案件的边界。因此，在私募基金发行募集过程中注意规避其中的法律风险，才能有序发挥私募基金的金融效能，回归私募基金的本质特征。