(文章中人物等名称均为化名)

【要点提示】

行政机关将尚未完成内部运行程序的行政决定视为已经制作完毕的行政决定送达行政相对人，并对当事人的合法权益产生影响的，应当允许相对人提起行政诉讼。人民法院不应以行政行为尚在内部运行过程中为由不予受理。

对于未完成重要的法定程序的具体行政行为，尽管可能表现为行政机关超越职权，但实际上由于该行为尚“不成立”，因此可以依法宣告该具体行政行为违法。

【案例索引】

一审：河南省郑州市中原区人民法院[2005]中行初字第21号(2005年1月17日)(未上诉)

【案情】

原告郑州市大成法律事务所。

被告郑州市中原区司法局。

郑州市中原区人民法院经公开审理查明：1996年1月11日，被告郑州市中原区司法局作出批复，同意成立原告郑州市大成法律事务所。2000年3月31 日，司法部以第59号令发布了《基层法律服务所管理办法》(以下简称《管理办法》)。该《管理办法》第六条规定，基层法律服务所的设立、变更、注销，实行司法行政机关核准登记制度。核准登记由地级司法行政机关负责。该《管理办法》第五十一条规定，本办法自发布之日起施行。2000年7月10日，被告作出郑中司字[2000]29号《关于注销郑州市大成法律事务所决定》(以下简称《决定》)。该《决定》内容为：“郑州市大成法律事务所因违反司法部第59号令《基层法律服务所管理办法》第八条，第三十八条，第四十二条第五项、第八项、第十项，第四十五条之规定，郑州市大成法律事务所不具备设立条件，并且未经批准擅自设立业务接待站(点)收取费用，不给当事人服务。郑州市大成法律事务所在2000年未有年检、注册。经我局研究决定，对郑州市大成法律事务所予以注销。从注销之日起，停止郑州市大成法律事务所的一切业务活动，把公章、财务章、票据、案卷及有关文件交我局财务。郑州市大成法律事务所收取的案件和费用按照《基层法律服务所管理办法》第四条规定办理。”该决定作出后，被告称其当日即向原告进行了送达，但原告不予认可，被告也未提供其向原告送达的证据，故无法认定被告向原告送达了该决定书。

另查，2004年5月，原告在一民事案件诉讼中得到了被告作出的《决定》复印件，于2004年12月10日向中原区人民法院提起诉讼，请求依法撤销被告作出的《决定》的具体行政行为。被告认为原告的起诉已超过诉讼时效，请求驳回原告的起诉。

【审判】

郑州市中原区人民法院经审理认为，原告郑州市大成法律事务所是经被告郑州市中原区司法局批复同意成立的基层法律服务所。被告郑州市中原区司法局作出《决定》的时间是2000年7月10日，在司法部《管理办法》施行之后，被告作出的该具体行政行为应当适用该《管理办法》。《管理办法》第六条规定，基层法律服务所的设立、变更、注销，实行司法行政机关核准登记制度;核准登记由地级司法行政机关负责。第十八条规定，基层法律服务所停办，应当在完成善后清算工作后，报请原核准登记机关办理注销登记。根据该《管理办法》，对基层法律服务所的注销，地级司法行政机关享有核准登记权。是否报请注销基层法律服务所的决定权在该基层法律服务所住所地县级司法行政机关。被告郑州市中原区司法局作为县级司法行政机关决定注销其辖区内的基层法律服务所后，必须报请地级司法行政机关核准登记后方能依法成立。被告作出的《决定》本应属于在行政机关内部运作中还没有最终作出结论的行政行为，一般不对原告产生实际影响。但由于被告称其曾向原告进行了，送达，故该《决定》已不属于在行政机关内部运作中的行政行为，且他人在民事诉讼中已将决定作为证据向法院进行了提供，对原告的权利义务产生了实际影响，故原告依法有权提起行政诉讼。同时，被告作出《决定》后，应当报请地级司法行政机关核准登记，但在诉讼中被告未提供出该注销决定已报请地级司法行政机关核准登记的证据，故被告的该具体行政行为依法并不成立。被告辩称，原告被注销后没有诉讼主体资格。因被告未提供出原告已被合法注销的证据，其辩称不能成立，不予采纳。由于被告未提供出原告的起诉已超过诉讼时效的有力证据，故被告所称原告的起诉已超过诉讼时效不能成立，不予采信。依照《最商人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第(三)项之规定，判决确认郑州市中原区司法局作出的具体行政行为违法。案件受理费100元，其他诉讼费100元，共计200元，由被告郑州市中原区司法局负担。

一审判决后，双方当事人均未提起上诉。

【评析】

本案主要涉及以下三个法律问题：

一、原告请求撤销被告的决定，法院为何判决确认违法

《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定，人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出四种判决，即维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决。各级人民法院深感仅有这四种判决是不能适应审判实践的，于是最高人民法院在《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》中增加了驳回原告的诉讼请求判决和确认判决。该《解释》第五十七条规定：人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：(1)被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的;(2)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的;(3)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。依据司法部《管理办法》的规定，注销基层法律服务所核准登记由地级司法行政机关负责，而被告中原区司法局未报请郑州市司法局核准登记就作出《决定》，其具体行政行为属明显违反法定程序，依法不能成立。依法不成立的行为，从理论上讲不成其为一个行政行为，或者是不成熟的行政行为，行政行为不成立就没有任何效力，对当事人也不发生任何影响。但从本案来看，被告称其向原告进行了送达，且被告使其《决定》流向社会，让一民事诉讼的原告拿其《决定》作为证据向人民法院提起民事诉讼，对原告的权利义务已产生影响。依据《最高人民法院关于<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第(三)项的规定，人民法院对此《决定》不能判决撤销，只能判决确认被诉的具体行政行为违法。

二、关于本案的证据问题

被告中原区司法局败诉除了应向上级司法行政机关核准登记而未进行，违反法定程序外，在证据方面也存在举证不能的问行政和国家赔偿题。《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”被告中原区司法局在《决定》中认定原告郑州市大成法律事务所违反《管理办法》的规定，不具备设立条件，未经批准擅自设立业务接待站(点)收取费用，不给当事人服务，却未在庭审前向法庭举出相应证据支持《决定》的正确性，其作出的具体行政行为应视为没有相应的证据。其次是被告认为原告的起诉已超过诉讼时效，称其作出《决定》的当日即向原告进行了送达，在原告不予认可的情况下，被告也未提供出其向原告送达的证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款规定：“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。”由于被告不能提供已向原告送达《决定》，原告的起诉已超过诉讼时效的有力证据，被告所称原告的起诉已超过诉讼时效不能成立，就应推定原告享有诉权，其起诉符合法定条件。

三、法律事务所如有违法行为应吊销而不是注销

被告中原区司法局在《决定》中认定郑州市大成法律事务所违反《管理办法》的规定，不具备设立条件，未经批准擅自设立业务接待站(点)收取费用，不给当事人服务，在2000年未有年检、注册。如果本案的原告确有这些违法行为，也应根据《中华人民共和国行政处罚法》及有关实体法的规定，决定是否给以行政处罚，违法行为严重的可以吊销所颁发的证照，而不是予以注销。《中华人民共和国行政许可法》第七十条规定：有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：(1)行政许可有效期届满未延续的;(2)赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的;(3)法人或者其他组织依法终止的;(4)行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的;(5)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;(6)法律、法规规定的应当注销行政许可的原告罗万林。其他情形。原告没有依法终止，办理事务所证件未被依法吊销，不符合法律规定的注销条件。即使按《管理办法》第十八条规定，基层法律服务所停办，应当在完成善后清算工作后，报请原核准登记机关办理注销登记。适用该条的前提应是基层法律服务所停办、完成善后清算工作以后，而原告郑州市大成法律事务所并未停办，更不存在完成善后清算工作，故被告作出《决定》注销郑州市大成法律事务所适用法律也是错误的。

(编写人：郑州市中原区人民法院　荆战武