(文章中人物等名称均为化名)

【要点提示】

根据保函的表述，其索赔仅需要凭表面上符合保函规定的文件即付，则该保函属于独立性保函中的见索即付保函。我国没有有关涉外独立性银行保函的具体法律规定，且我国缔结或参加的国际条约也没有相关规定，可适用国际惯例处理此类纠纷。

【案例索引】

一审：辽宁省沈阳市中级人民法院[2004]沈中民(4)外初字第12号(2004年12月2日)(未上诉)

【案情】

原告马来西亚KuB电力公司(KuB Power Sdn.Bhd.)。

被告中国光大银行股份有限公司沈阳分行(以下简称中国光大银行沈阳分行)。

沈阳市中级人民法院经公开审理查明，1997年3月25日，原告与沈阳机械设备进出口公司达成了电力设备进出口协议。协议约定，货款总金额为 3 741 500美元，由原告向沈阳机械设备进出口公司支付合同总价的10%的预付款374 150美元，沈阳机械设备进出口公司向原告出口气体绝缘开关设备。

1997年6月4日，根据沈阳机械设备进出口公司的申请，中国投资银行沈阳分行开具了No.APS2297012号以原告为受益人的不可撤销保函，承诺“如果供货方(即沈阳机械设备进出15公司)已收到预付款但未能按照合同规定交付设备，那么，一俟收到贵方通过你方银行出具的说明供货方未能履行合同义务的首次书面要求，我方在合理时间内即行退款给你方，退款金额不超过374 150美元。”同时约定：“如发生本保函项下的索赔，应使我行在1997年11月25日或该日期前收到索赔书。”此后，原告按照协议向中国投资银行沈阳分行支付了预付款374 150美元，该款已由中国投资银行沈阳分行交给沈阳机械设备进出15公司。1997年12月10日，中国投资银行沈阳分行对保函进行了修改，注明：“如发生被保函项下的索赔，须使我行在 1998年4月25日或该日期之前收到索赔书。以此代替原来的说明。在该日期之后，我行的责任将停止，本保函自动失效。”嗣后，双方约定的原告与案外人沈阳机械设备进出口公司的进出15交易未能实际履行。

1998年1月4日，原告通过土著银行(在保函中约定的原告方银行)向中国投资银行沈阳分行提出索赔。

1998年2月27日，原告根据保函的规定正式向中国投资银行沈阳分行提出了金额为374 150美元的全额索赔的书面要求，提出索赔的原因是沈阳机械设备进出口公司已收到374 150美元的预付款，但未能按照合同的规定交付气体绝缘开关设备。

1998年4月13日，沈阳机械设备进出15公司以与本案原告存在购销合同纠纷为由向沈阳市中级人民法院申请财产保全，1998年4月14日，沈阳市中级人民法院以[1998]沈经初调保字第2号民事裁定书中止了中国投资银行沈阳分行所开立的No.APS2297012号预付款保函的履行。中国投资银行沈阳分行未能按保函规定的承诺向原告支付保函项下的金额。

1999年3月18日，被告中国光大银行股份有限公司沈阳分行全面接收了中国投资银行沈阳分行，中国投资银行沈阳分行的债权债务由被告承继。

2000年9月12日，沈阳机械设备进出口公司向沈阳市中级人民法院申请撤回向本案原告提起的购销合同纠纷一案的起诉，沈阳市中级人民法院于2000年9月13日以[1998]沈经初字第993号民事裁定书准予沈阳机械设备进出口公司撤回起诉。

2002年1月9日，被告中国光大银行股份有限公司沈阳分行向原告支付了保函项下20万美元，在被告的汇款申请书的汇款人附言中注明：“按照君合律师事务所丛青先生2001年9月19日、2001年1 1月30日和2002年1月8日传真指示偿付APS2297012号保函款项。”扣除被告于2002年 1月9日已支付的20万美元，被告尚欠原告保函项下174 150美元没有支付。

2002年8月13日，本案原告的代理律师丛青通过北京飞翔运通快递有限公司向被告中国光大银行股份有限公司沈阳分行发出律师函，提出尽快解决保函余额174 150美元的支付问题，但被告至今没有向原告支付该笔余额，故原告诉至法院。

原告马来西亚KUB电力公司诉称，1997年3月25日，原告与沈阳机械设备进出口公司达成了电力设备进出口协议。根据协议，由原告向沈阳机械设备进出口公司支付预付款374 150美元。沈阳机械设备进出15公司向原告出口电力设备。1997年6月4日，根据双方的约定和沈阳机械设备进出口公司的申请，中国投资银行沈阳分行向原告开具了No.APS2297012保函，承诺如原告提出退款要求，将退还原告374 150美元。此后，原告按照协议向被告支付了预付款374 150美元，但双方约定的进出15交易未能得到执行。1998年2月27日，原告根据保函的规定正式向中国投资银行沈阳分行提出了履行保函的书面要求。但由于沈阳机械设备进出口公司以购销合同纠纷为由向沈阳市中级人民法院提起诉讼并申请法院裁定冻结了保函的执行，中国投资银行沈阳分行未能按保函规定的承诺向原告支付保函项下的金额。1999年3月18日，中国投资银行沈阳分行与被告合并，其债权债务完全由被告承继。2002年1月9 日，在沈阳机械设备进出口公司已经自愿撤回起诉且沈阳市中级人民法院冻结保函的裁定的效力终止后，被告向原告支付了保函项下20万美元，但余额 174 150美元虽经原告多次催促至今尚未支付，故原告诉讼至法院，诉讼请求为：(1)判决被告向原告支付保函金额174 150美元，及自2000年 9月13日到上述金额全部支付完毕之日的利息;(2)判令被告承担本案全部诉讼费。

被告中国光大银行股份有限公司沈阳分行辩称：被告认为其不应承担保函项下的责任，理由如下：(1)被告认为本案中被告方向原告出具的保函是从属性保函，不是独立的保函，基础合同与保函是不可分割的，基础合同的履行与否直接影响保函合同是否履行，关于本案的基础合同没有履行的原因在原告，所以，被告认为不应承担保证责任;(2)被告曾经在2002年1月9日支付给原告20万美元，这种支付并非是向原告履行保函责任，而是将冻结在账户项下的存款返还给原告;(3)被告认为按照《中华人民共和国担保法》的规定，保证合同没有约定保证期间的，担保人承担责任的期间为6个月，原告于1998年2月27 H提出索赔后，没有向被告主张权利，认为原告向被告主张承担保证责任已经超过了保证期间，且已超过了诉讼时效。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

【审判】

沈阳市中级人民法院经审理认为，关于本案所涉中国投资银行沈阳分行所开立的No.APS2297012号预付款保函是独立性保函还是从属性保函的问题，法院认为，独立性保函是指一种独立于基础合同，仅以保函自身条款为付款责任确定依据的保函，而从属性保函是指将保函项下义务的履行取决于相应的基础商业合同。南干我国没有有关涉外独立性银行保函的具体法律规定，而且我国缔结或者参加的国际条约也没有相关规定，所以依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定适用有关的国际惯例，即国际商会 1992年正式公布的第458号出版物——《见索即付独立保证统一规则》(Uniform Rules for Demand Guarantees)对此进行判定。该规则第2条a)项中对见索即付保函进行了界定：“所谓见索即付保函，不论其如何命名或描述，意指任何保证、担保或其他付款承诺，这些保证、担保或付款承诺是由银行、保险公司或其他组织或个人出具的，以书面形式表示在交来符合保函条款的索赔书或保函中规定的其他文件时，承担付款责任的承诺文件。”而本案所涉保函中中国投资银行沈阳分行关于付款条件的表述是“如果供货方(即沈阳机械设备进出口公司)已收到预付款但未能按照合同规定交付设备，那么，一俟收到贵方通过你方银行出具的说明供货方未能履行合同义务的首次书面要求，我方(即中国投资银行沈阳分行)在合理时间内即行退款给你方，退款金额不超过374 150美元。”从这一表述可以看出，该保函的索赔仅需要凭表面上符合保函规定的文件(这些文件一般限于受益人的索付声明，表明导致银行付款的事实条件发生与否，不需要银行加以证实)即付，对照该规则中的相关定义可以判定本案保函属于独立性保函中的见索即付保函。

关于本案所涉保函是否与基础合同有关的问题，依据该规则第2条b)项中的规定：“保函与其可能依据的合约或投标条件分属不同的交易，即使在保函中提及此合约或投标条件，担保人也与该合约或投标条件完全无关。”因此，本案所涉保函虽然提及了沈阳机械设备进出口公司与本案原告之间的合同，但是依据该规则的相关规定可以判断出本案所涉保函与其基础合同无关。

现原告在保函规定的期限内通过其银行和自己的名义均向中国投资银行沈阳分行提出了索赔请求，中国投资银行沈阳分行应在沈阳市中级人民法院2000年9月13日以[1998]沈经初字第993号民事裁定书准予沈阳机械设备进出口公司撤回起诉并法院保全裁定效力终止后承担返还预付款的保证责任，现被告承接了中国投资银行沈阳分行的债权债务，故被告应及时向原告承担本案所涉保函项下的保证责任，将保函项下的余额 174 150美元返还给原告并从2000年9月13日起向原告支付相应利息。

关于被告提出其曾经在2002年1月9日支付给原告20万美元，这种支付并非是向原告履行保函责任，而是将冻结在账户项下的存款返还给原告的主张，法院认为，被告在向原告支付20万美元的汇款申请书的汇款人附言中明确注明：“按照君合律师事务所丛青先生2001年9月19日、2001年11月30日和2002年1月8日传真指示偿付APS2297012号保函款项。”通过被告自身在汇款申请书中的表述即可看出被告支付该笔款项是“偿付”保函项下的款项，即部分履行了本案所涉保函项下的保证责任，故被告这一抗辩主张不能成立，不予支持。

关于被告提出原告向被告主张承担保证责任已经超过了保证期间并已过诉讼时效的主张，法院认为，本案所涉保函没有明确约定中国投资银行沈阳分行承担保证责任的方式，因此该保证责任应为连带保证责任。1997年12月10日，中国投资银行沈阳分行对保函进行了修改后，注明： “如发生被保函项下的索赔，须使我行在1998年4月25日或该日期之前收到索赔书。以此代替原来的说明。在该日期之后，我行的责任将停止，本保函自动失效。”从该条款可以看出，保函并非如被告抗辩的所述没有对保证期间作出约定，相反是中国投资银行沈阳分行明确将保证期间限定在1998年4月25日之前(含该日)，而原告是1998年1月4日通过其委托银行向中国投资银行沈阳分行提出索赔，1998年2月27日再次以自己的名义正式向中国投资银行沈阳分行提出索赔。两次索赔均是在保证期间内提出。2002年1月9日被告向原告支付了20万美元，诉讼时效重新开始计算，2002年8月13日，原告代理律师向被告发出要求被告继续履行保函责任的律师函，虽然该律师函为复印件(原件按合理推断应已交给被告公司)，但在该证据上有快递公司已将该函于2002年8 月16日妥投给被告的说明及公章，足以证实该函件已由被告收悉，本案诉讼时效于2002年8月16日再次发生中断，原告2004年4月20日诉讼至本院，此间没有超过诉讼时效，故被告这一主张不能成立，不予支持。

综上所述，沈阳市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条、第三十五条、国际商会1992年正式公布的第458号出版物——《见索即付独立保证统一规则》(Uniform Rules for Demand Guarantees)第二条之规定，作出如下判决：

一、被告中国光大银行股份有限公司沈阳分行于本判决生效后10日内向原告马来西亚KUB电力公司(KUB Power Sdn.Bhd.)支付保函金额174 150美元;

二、被告中国光大银行股份有限公司沈阳分行于本判决生效后10日内按中国人民银行同期贷款利率向原告马来西亚KUB电力公司(KUB Power Sdn.Bhd.)支付保函金额174 150美元的利息，自2000年9月13日起计算至本判决生效之日止;

三、上述款项如逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行;

四、驳回原告其他诉讼请求。

案件受理费20 062.82元人民币，翻译费用50元人民币，均由被告中国光大银行股份有限公司沈阳分行承担。

【评析】

本案是沈阳市首例在独立性保函和从属性保函问题上适用国际惯例的案件。判案的关键在于认定原、被告双方主要争议的所涉保函是独立性保函还是从属性保函。

尽管目前大多数国家已经承认独立保函的法律地位，但是除了前捷克斯洛伐克、前民主德国、前南斯拉夫、巴林、科威特、伊拉克以及也门等少数几个国家的立法对独立保函作了明确规范之外，绝大多数国家对此并没有明确的立法规定。我国有关担保法的研究中对从属性保函法律制度的研究已经达到了一定的水平，而对独立保函法律制度的研究却显得相当薄弱，尤其是对独立保函机制下各当事人之间的权利义务缺乏系统的研究。我国没有有关涉外独立性银行保函的具体法律规定，而且我国缔结或者参加的国际条约也没有相关规定。

在审理该案过程中主审法官查阅了《银行保函与备用信用证法律实务》、《商业银行法律实务》、《银行国际业务与法律风险控制》等书籍，通过对独立保函领域广为流行的国际惯例的研究，发现从属保函与独立保函二者的根本区别在于保证人的权利截然不同：在从属保函中，保证人不但对债权人享有专属的抗辩权，而且还享有凡是债务人能够享有的任何抗辩权;而独立保函中的保证人享有的权利非常有限，只要独立保证的受益人(即债权人)提出的索款要求及提交的相应单据与保函中规定的付款条件在形式上相符，保证人就必须支付独立保函项下的保证金，保证人不能享有属于债务人的任何抗辩权，他对受益人惟一的抗辩权就是“欺诈例外抗辩”，即保证人有证据证明受益人的索款是欺诈性的，他才有权拒绝向受益人付款。而本案所涉保函符合独立保函的特征，因此法院依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定适用有关的国际惯例，即国际商会1992年正式公布的第458号出版物——《见索即付独立保证统一规则》(Uniform Rules for Demand Guarantees)对此进行判定，大胆创新，填补了法律规定的空白，体现了中国法官的审判能力和艺术。判决后双方当事人均息诉服判，保护了原告马来西亚外商的合法权益，这起复杂的涉外保函纠纷案件的顺利解决体现了法律效果和社会效果的完美统一。

(编写人：辽宁省沈阳市中级人民法院　夏婷婷