(文章中人物等名称均为化名)

【要点提示】

以网站的名义，在网站的页面上向公众传播其搜索、编排和整理的被链接网站使用的作品，该行为构成对被链接作品著作权人的侵权。

【案件索引】

一审法院：北京市第一中级人民法院(2004)一中民初字第400号(2004年4月23日)

二审法院：北京市高级人民法院(2004)高民终字第713号(2004年12月2日)

【案情】

原告正东唱片有限公司(简称正东唱片公司)。

被告北京世纪悦博科技有限公司(简称世纪悦博公司)。

原告系涉案《三秒钟》、《制造浪漫》、《记事本》等35首歌曲的录音制品的制作人。原告对上述作品从未授权任何人在互联网上使用。被告未经原告许可，为其商业目的，对原告享有录音制作者权的音乐作品通过网络链接的方式，向公众提供作品下载的服务。故诉之法院。

原告正东唱片公司诉称：2003年8月12日，原告发现被告在其经营的音乐极限网站上(网址为：www.chinamp3.com)向公众提供了陈慧琳演唱的歌曲专辑《闪亮每一天DISK 1.DISK2》和《爱情来了》两部专辑的下载服务。这两部专辑含有《三秒钟》、《制造浪漫》、《记事本》第35首歌曲，原告系该35首歌曲的录音制品的制作者。被告在未经原告许可的情况下，在互联网上传播原告制作的录音制品的行为，严重侵犯了原告的合法权益，并给原告造成了重大经济损失，故请求法院判令被告：(1)立即停止对上述歌曲在网络传播和下载服务的侵权行为;(2)在其经营网站的主页及《法制日报》上向原告公开赔礼道歉;(3)赔偿原告经济损失70万元人民币、调查取证费及诉讼支出5万元人民币;(4)承担本案的诉讼费。

被告世纪悦博公司辩称，被告作为大型音乐网站，为网络用户提供免费服务的内容，主要是向用户介绍有关歌手的新闻、音乐专辑等公开的相关信息。世纪悦博公司事先通过网络搜索系统，检索到其他网站编排的与涉案歌曲曲目有关的页面后，与该页面建立链接，并将该链接保留在特定页面。同时，在世纪悦博公司“下载”链接页中，世纪悦博公司声明了“下载”只是链接，不提供本地下载。即明示进入该页面并拟应用“下载”链接功能的用户，通过点击该页“下载”链接，用户将被链接至其他网站，并与其他网站产生数据交换。互联网上的链接实质是起到通道作用。由于世纪悦博公司提供的只是链接，因此，该链接可能会因为被链接网站经营和/或内容调整等因素而失去导向作用，并且无法保证用户通过每个“下载”链接通道都可以完整地下载歌曲，而且世纪悦博公司对链接没有更新或维护的服务。世纪悦博公司提供的是链接服务而不是下载服务。所有链接的相关信息，均是依法推定为法律允许范围内可使用、传播的信息。对于设置、使用这种链接，并不会导致被链接内容在世纪悦博公司的服务器中产生复制品。因此，被告的行为不构成侵权，不应承担侵权的法律责任。

【审判】

北京市第一中级人民法院经审理查明，原告是一家香港唱片公司，系涉案《三秒钟》、《制造浪漫》、《记事本》等35首歌曲的录音制品的制作人，从未授权任何人在互联网上使用涉案的音乐作品。2002年8月20日，北京市国信公证处出具了(2003)京国证民字第06926号公证书及公证刻录的光盘，该公证书载明了在被告网站上下载涉案音乐制品的过程，原告以此作为指控被告侵权的证据。

北京市第一中级人民法院认为，根据我国《著作权法》第四十一条的规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。原告系《三秒钟》、《制造浪漫》、《记事本》等35首歌曲的录音制品的制作者，享有35首歌曲的录音制品的制作者权，其权利应当受到我国《著作权法》保护，任何人不得侵害。被告通过网站链接的方式，向公众传播原告的录音制品，其行为构成了对原告录音制作者权利的侵犯。依照《中华人民共和国著作权法》第四十一条、第181十七条第(一)项、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决被告世纪悦博公司立即停止对原告正东唱片公司享有录音制作权的《三秒钟》等35 首歌曲的信息网络传播权的侵权行为;被告世纪悦博公司一次性向原告正东唱片公司赔偿经济损失8万元(含合理诉讼支出费用);驳回原告正东唱片公司的其他诉讼请求。

被告世纪悦博公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，其上诉理由是： (1)世纪悦博公司在 www.chinamp3.com网站上提供的只是链接服务，没有提供下载服务，不存在复制、传播行为;(2)正东唱片公司在没有证据证明被链接网站使用涉案歌曲侵权的情况下，同样不能证明世纪悦博公司设置链接行为侵权;(3)我国现有法律没有明确规定网络服务提供商在设置链接时应负有注意义务，世纪悦博公司设置链接并提供链接通道服务，无须事先审查和了解被链接对象经营的合法性和被链接内容来源的合法性，一审法院认定世纪悦博公司主观上有过错于法无据;(4)《民法通则》、《著作权法》不能完全适用于网络知识产权纠纷案件的审理，本案应当优先适用最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定;(5)一审法院酌定赔偿数额过高，缺乏依据。

正东唱片公司服从一审判决。

北京市高级人民法院经审理认为，世纪悦博公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国著作权法》第四十一条、第四十七条第(四)项、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项，于2004年12月4日作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案是因被告链接他人网站并提供录音制品下载而引发的网络环境下著作权纠纷的案件。判断被告是否侵权，应当分析被告的链接行为是否构成侵权，应当对其链接的行为作出具体的分析。包括具体的链接方式，链接方式与服务内容之间的关系、链接方式与主观追求目标之间的关系等，可以判断被告的链接行为是否构成侵权、是否应当承担法律责任和应当承担何种法律责任。

从网络技术上讲，网络链接分为普通链接、深度链接和对应链接。普通链接，网络服务商只提供软、硬件上的链路链接，与链路上传输的信息无关，如友情链接、有偿或无偿合同链接。深度链接，不经过被链接网站的许可，跳过被链接网站的主页面，直接进入被链接网站内容，将被链接网站的内容作为自己网站的内容。对应链接，栏目设置或选项设置对应、递进对应、目的和结果对应。

分析本案被告世纪悦博公司的网络链接行为，可以从以下几个方面进行：

1.被告网站链接的商业目的

被告网站的名称为www.chinamp3.con，网络标识为CHINAMP3音乐极限，其栏目设置为娱乐动态、劲爆排行、星星档案、大陆专区、港台专区、欧美专区……极限搜索等。从被告网站涉及的范围看，主要是向网络用户介绍不同区域、不同时域、不同歌手、不同载体的音乐作品及相关的信息服务，通过提供有偿或无偿的服务，增加网络的点击率，获得收益。被告自称其是互联网上一家大型商业性、专业性的音乐网站。从其商业角度看，被告网站涉及的区域越广，时域越宽，歌手越多，知名度越大，就越能吸引网络用户，市场就越活跃，点击率就越高，其经济效益是显而易见的。作为一家商业性网站，从商业目的出发，站主就必然会千方百计地提供大量的音乐制品资源，满足网络用户的需求，达到维护和支撑网站的生存和发展的目的。被告为获取更大的商业利益而设链，被告设链的目的是十分清楚的。

2.被告与他人网站的链接方式

被告为在更大范围内向用户提供音乐服务，通过网络搜索的方式，收集到了互联网上的音乐网站，并将搜索到网站的音乐作品信息有选择地进行编排、整理，以其被告网站的名义，向网络用户提供服务。如按地区选择、按歌手选择、按男歌手或女歌手选择、进而还提供了歌手的歌单、歌词等信息，同时提供了下载服务。将下载成功率较高的网站按照“下载1、下载2……”的顺序进行选定和排列。

被告网站与他人网站链接的方式，已经不是通过链接向网络用户提供一种通道的服务，而是将其在网络上收集到的有关音乐作品，在自己的网站的页面上按照不同检索方式、开具歌手的清单、作品的清单、下载顺序等选项，一步一步地引导用户完成下载操作。从被告链接的方式可以确定以下事实：(1)被告在自己的网站上，直接提供了音乐作品的服务;(2)被告直接提供的音乐作品是经过被告在互联网上事先收集的、在选编和整理后，提供给网络用户的;(3)用户的操作方式和步骤是被告一步一步引导，逐层递进实现的;(4)在众多的音乐网站上，究竟从哪一家网站上下载，被告事先进行了选定。被告的链接行为已经超出了一般意义上的网络链接，不再是提供链路通道服务的性质，被告不仅自己使用r被链接网站的信息资源，还以大型专业性网站的名义提供给他人使用，该行为实质上是以提供网上服务方式，利用他人网站为自己网站获取利益所为的行为。

3.被告网站与被链接网站之间信息资源的关系

(1)从被告网站和被链接网站之间信息资源的关系看，被告对被链接网站存储的资源进行了加工处理，并以逐层递进的菜单方式，引导用户选择，形成了与被链接网站之间的信息资源相互对应的关系。被告网站和被链接网站之间的这种链接关系，如同被告网站在前台服务，被链接网站在后台服务。两者之间在信息资源关系上形成了一种密切偶合的深度链接。被告未对被链接网站信息资源的合法性进行合理审查，而是采取了放任的态度。(2)从被告网站对外提供的服务看，下载时，被告页面上仍然显示的是 WWW.chinamp3.com网站标志及网页的内容。虽然在下载时，在被告网页上显示出一个下载页面，在该页面上记载着：正在保存 k311y26.mpe来rap3.xxnet、计时等信息，但是，歌曲下载的过程并未链到被链接网站的页面，而是通过被告的网站的页面实施并完成的，而且在被告网站的页面上，还提供了引导下载的具体操作方法、步骤，并提示用户，在下载时，可能遇到的各种问题的处理方法。由此，法院有理由认为被告在其网站上提供下载服务的主观过错是明显的。(3)从被告网站的在线状态看，用户只需通过被告的网站而无需通过被链接网站，即可满足其下载音乐作品的需求。被链接网站在该项服务中起到了外置存储或异站存储的作用，该种存储方式可以理解为是被告网站硬件设备和软件资源的扩充和延伸。被告网站却始终处于信息服务的前台和热线传播状态，被告对其侵权行为是明知的。(4)下载网站和下载的顺序是被告控制的，被告的链接行为决定着被链接网站被使用或不被使用，控制着被链接网站的下载顺序。被告作为专业性的大型音乐网站，对其选定网站的合法性，应当负有审查的义务，而被告却采取放任的态度，并以自己网站的名义，在其网站上向公众公开传播其搜索后选定的网站，经过编排和整理音乐作品，其主观过错是十分明显的。被告的链接行为构成了对原告享有的录音制品制作者权利的侵犯。

综上，被告未经原告许可，为其商业目的，对原告享有录音制作者权的音乐作品通过互联网的方式，向公众传播的行为，构成了对原告权利的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的法律责任。被告以其只是提供网络链接、没有在其服务器中产生数据交换，也未产生复制作品为由，称其链接行为不构成侵权，不应当承担法律责任的抗辩理由不能成立，法院不予支持。

当前，计算机网络著作权纠纷案件的审理依据是，最高人民法院2000年11月22日通过、2003 年12月23日修正、2004年1月2日公布、2004年1月7日起实施的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释将网络服务商划分为两种情况，第一种为网络服务提供者，通常称为ISP，第二种为提供内容服务的网络服务提供者，通常称为ICP。对上述两种网络服务商，在发生侵犯著作权纠纷时，认定侵权和承担责任的规定是非常明确的，在司法实践中应当严格地遵守。但是，在本案中，根据被告的服务性质，被告属于提供内容服务的网络服务提供者，应当适用该司法解释的第五条，而不应当适用司法解释的第四条。按照该条司法解释的理解，认定被告的行为性质和责任承担，成为了本案的难点。如果按照司法解释的第五条理解，将本案被告确定为第二种情况，即为提供内容服务的网络服务提供者，被告将以其不明知进行抗辩或原告方没有提供确有证据的警告为由进行抗辩，因此，权利人的权利，难以得到法律的保护和救济。

该司法解释成了原、被告控辩的法律依据，原告依据该司法解释的第四条指控被告实施了侵权行为，被告却依据该司法解释的第五条进行不侵权抗辩，该解释对网络服务商的划分，使得在法律适用上出现了一些障碍和困惑。分析一下该司法解释，在其制定中，可能考虑到网络技术的发展，更多地基于网络硬件服务商而言，将网络硬件服务商类比于电话局的基础设施的提供者。但是，实践中的网络服务提供者，不同于电话局的基础设施的提供者，网络服务商不仅是硬件设施的提供者，而且有的是网络信息的直接制作、传播者。对于计算机网络纠纷案件，在审判实践中，情况非常复杂，千差万别，在该司法解释中出现了许多盲区，难以直接适用于本案，一审法院依据著作权法，判令被告承担相应的法律责任。笔者认为，对于计算机网络纠纷案件，在审判实践：中，情况非常复杂，绝不能简单地一概而论，更不能以偏概全，应当根据具体情况具体分析，运用法律的基本原理，应对实践实践出现的各种复杂情况，解释各种疑难问题。

【编后补评】

本案的关键在于，被告的链接行为是否构成侵犯著作权行为。

链接是指设链者将被设链材料的网址嵌入设链文件的文字或图像中，使用户能够通过点击该文字、图像从而进入所链接的网页。链接包括普通链接、深度链接等不同方式。普通链接链接的对象通，常是被链网站的入口(即首页)，用户可以从浏览器显示的地址，获知其所浏览内容之归属，用户明白地知道他已经从一个网站跳到另一个网站上。深度链接是通过网站的分页地址设置链接，绕开了被链接网站的首页，直接将用户导向某个分页，由于分页上可能没有被链接网站的标志，用户就会将该分页误认为属于设链网站的内容。

链接技术是互联网的根本特征，它使全世界的网站相互关联，浑然一体。链接技术的出现，一方面，能够使公众迅速地从互联网的大量信息中查找到所需信息，使各网站共享信息资源从而吸引更多的访问者;另一方面，又容易引发侵权纠纷，当一网站未经著作权人许可将其作品上载于网站上，用户通过任何与该网站链接的其他网站都可能浏览或下载该侵权作品。由于互联网上各类信息数量巨大、内容庞杂、流转迅速，要求设链网站对所链接的全部信息内容是否存在侵权先行作出判断和筛选，无论在技术能力上和经济能力上都是难以实现和不切实际的。因此，普遍认为，设链网站是否承担侵权责任应当以明知被链接网站实施侵犯著作权行为为要件。但让著作权人承担证明设链网站“明知”侵权行为存在难度较大，因此，有必要建立一种使过错判断客观化的机制。最早为美国《数字千年版权法》所采用，后被我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称网络司法解释)所借鉴、移植的“警告+移除”就是这样一种机制，具体要求体现于网络司法解释的第五条。然而，在本案中，被告正是以该条司法解释为法律依据进行不侵权抗辩。在被告属于提供内容服务的网络服务提供者的情况下，如果原告不能证明被告明知被链接网站使用涉案作品侵权，或者原告没有提出确有证据的警告，按照网络司法解释第五条，被告的行为不构成侵权。一审法院结合案件的具体情况，从几方面分析了被告的链接行为，最后认定被告的行为侵犯了原告的信息网络传播权，二审法院维持了原判决。尽管如此，本案例分析的编写人(一般为案件的承办法官)在评析中指出，本案应当适用网络司法解释的第五条，但适用第五条会使权利人难以得到法律的保护和救济。编写人因此认为，网络司法解释对网络服务商的划分，使得在法律适用上出现了一些障碍和困惑，该司法解释出现了许多盲区，难以直接适用于本案。笔者认为，认定被告侵权行为成立是正确的，但也表明我国法律法规和司法解释对著作权侵权行为类型和侵权责任缺乏具体、明确的规定，有待于进一步完善。

基于以下理由，应当认定被告的行为侵犯了原告的著作权：

1.从被告向公众提供了原告作品的事实来看，被告直接实施了侵犯著作权人信息网络传播权的行为

所谓信息网络传播权，根据著作权法的定义，是指以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。在信息的网络传播越来越普遍且成本低的情况下，著作权人就其作品享有网络信息传播权，就会防止那些未经著作权人许可将作品上传网络，并通过为用户提供下载服务而获得收益的侵犯著作权人利益的行为。可见，之所以要设立信息网络传播权，是因为用户有从网上获取作品的需求，而针对这种需求，容易产生将他人作品未经许可上网的非法供应。

对于链接是否侵犯了著作权人的网络传播权是有争议的。有人认为，链接的功能在于指引用户的浏览器去访问被链信息所在的网站，将被链信息提供上网的是被链接网站，而非设链网站，对被链信息在网上的传播具有决定权的也不是设链网站，而是被链接网站，因此，没置链接不会侵犯被链信息著作权人的网络传播权，提供被链信息的被链接网站才侵犯了著作权人的网络传播权。笔者认为，对于链接是否侵犯著作权人的信息网络传播权要视链接方式、链接目的等具体情况作出判断。在本案中，被告作为一家专业性的大型音乐网站，其设链的商业目的是十分清楚的，即为了通过向用户提供大量的音乐作品资源而吸引网络用户，获取经济效益。为了实现该目的，被告在选择、编排、整理的基础上有目的的与其他网站的音乐作品信息建立深度链接，使用户通过自己的页面可以直接下载其他网站的音乐作品，包括原告作品。用户在下载时，会误以为其就是在被告网站的网页下载，而没有意识到其已经跃入其他网站的网页，是在浏览和下载其他网站的网页，这种误认会使用户在使用音乐作品时再次到被告网站下载，从而造成被告向公众提供作品的事实，并最终实现了被告吸引用户的商业目的。根据设置信息网络传播权的目的，被告的链接行为无疑侵犯了被链接音乐作品著作权人的信息网络传播权。

2.从被告能够管理被链接网站且从链接中获取了直接利益来看，被告对其侵权行为应承担替代责任(又称转承责任)

在本案中，被告采取放任的态度，以自己网站的名义，在其网站上向公众公开传播其搜索后选定的网站，传播原告的音乐作品，从中获取了直接的经济利益，即吸引了大量用户，点击率高，经济效益也就明显。同时，被告有能力管理和控制原告音乐作品在其网站未经原告许可的传播，因为被告作为专业性的大型音乐网站，对于其选定网站的合法性，负有审查的义务，其能够通过审查被链接网站就上载作品是否有合法授权来控制对他人作品的侵权使用。从以上两方面来看，被告间接侵犯了原告的著作权，应当承担替代责任。

替代责任是间接侵权责任中的一种。间接侵权包括辅助侵权和替代侵权两种。替代责任是指当事人在具有管理和控制直接侵权行为的权力或能力时，又从直接侵权行为中获得了直接的经济利益，即使不知道也没有理由知道直接侵权行为，也要对直接侵权行为承担法律责任。由于知识产权客体和权利内容的特殊性，知识产权的间接侵权行为比较常见。在网络环境下，间接侵犯版权的行为越来越多，版权间接侵权责任制度也得到了进一步发展。目前，国际版权界日益重视对间接责任的研究，我国立法对此却缺乏系统规定。网络司法解释第四条是对网络环境下著作权侵权行为中的辅助侵权的总体性、原则性规定，对于替代侵权及侵权人应承担的替代责任，网络司法解释未作规定。正是由于上述原因，本案判决书虽然以网络司法解释第四条作为法律依据，但编写人又有“该司法解释出现了许多盲区，难以直接适用于本案”的感觉。

笔者认为，根据网络信息传播权的定义和设权目的，本案中被告的行为完全能够构成直接侵犯原告信息网络传播权的行为，适用我国《著作权法》第十条第(十二)项、第四十一条、第四十七条第(四)项就可以作出判决。对于被告所主张的本案应当适用的法律依据即网络司法解释第五条，有人认为，提供内容服务的网络服务提供者，容易让人联想到直接在网上出版和传播文学、音乐等作品的网络内容商(ICP)，而国际版权界公认，网络内容商应当与传统出版商一样，对其提供的侵权内容承担直接侵权责任，而不是该司法解释所规定的“警告+移除”机制下的过错责任。

通过本案例可以看出，我国立法在调整和规范网络环境下作品的使用方面还有待于进一步完善。

(编写人：北京市第一中级人民法院　刘　勇