（文章中人物等名称均为化名）
【案情】
原告：姚建平、姚鑫。
被告：上海林顿大厦置业有限公司。
被告：上海大正(集团)有限公司。
被告：上海市闸北区房地产交易中心。
1997年10月18日，两原告与上海林顿大厦置业有限公司(以下简称林顿公司)签订《上海市内销商品房预售合同》(以下简称预售合同)，约定：原告购买林顿公司所建林顿大厦(1996年7月8日取得《预售许可证》，1997年5月30日由林顿公司设定贷款抵押，尚未清洁)商办1#幢24层A2、B、C、D、E 室，建筑面积38972平方米，每平方米单价6880元，售价款暂定为2681273元;交付使用期为1998年2月28日;合同自双方签订生效后，林顿公司应在20天内先办理预售登记备案。双方还约定了违约责任等条款。闸北区房地局房屋产权监理所(即现被告上海市闸北区房地产交易中心，以下简称闸北交易中心)于11月5日在该预售合同上加盖了预售登记备案印章。同日，双方又签订《协议书》及《补充协议》各壹份。《协议书》约定：首期款按购房款总价 52%计算，在预售合同签订时支付，其余48%的购房款采用授权出租方式支付，即原告将所购物业授权林顿公司出租四年，租期自1998年3月1日起算;林顿公司以其所得租金收入足额冲抵原告应支付的购房余款;如原告履行了协议约定的付款义务，则林顿公司同意在2002年3月1日以后的两个月之内，按预售合同约定房价总额的124%(即人民币3324778元)的优惠接受原告退房;林顿公司保证所售物业不存在重复预售、出售或设定抵押、担保;大正公司为林顿公司履行本协议提供保证担保。《补充协议》则对双方约定出租房屋的装修及还款等事项作了约定。大正公司于1997年9月18日为林顿公司向林顿大厦的购房者出具的《不可撤销担保书》称：其是林顿公司的投资公司(股东)，如林顿公司不履行其在预售合同及协议中约定的义务，其愿意承担连带责任。原告按约支付了购房款人民币1394261元及预购房屋手续费、登记费等费用6267元，并于1998年12月15日向林顿公司发出“到2002年4月15日要求退房，付清房款”的退房通知，林顿公司予以收具。
1999年5月27日，林顿公司、大正公司与原告订立《还款协议书》，约定：由于林顿公司无法按期交房，大正公司作为担保单位，在下属公司无法正常经营的情况下，保证争取在今年6月7日以前全额归还房款;最晚不超过6月28日以前一定全额归还在合同中的全额房款及利息。
由于到期未还款，原告于1999年10月13日向上海市第二中级人民法院起诉，请求判令解除预售合同、《协议书》及《补充协议》，林顿公司向其退还全额房款计人民币2681273元并支付违约利息和赔偿损失，大正公司、闸北交易中心对此承担连带清偿责任等。
被告林顿公司答辩承认原告所述的事实，但表示不同意原告的全部诉讼请求。
被告大正公司答辩称：《还款协议书》终止了林顿公司与原告以前签订的所有合同和协议，也变更了我公司出具的《不可撤销担保书》。因抵押在预售之前，故预售合同和担保合同均无效。我公司不承担连带责任。
被告闸北交易中心答辩称：我中心作为房屋预售登记机构没有向购房人告知房屋抵押情况的义务。我中心没有与林顿公司串通，不应承担连带责任。
林顿大厦的建设目前仍停留在结构封顶状况。
【审判】
上海市第二中级人民法院认为：案涉商品房已于1997年5月30日被设定抵押，林顿公司未将抵押情况预先告知原告，违反了我国《担保法》第四十九条第一款的规定，故预售合同及相关协议无效，林顿公司应当对造成合同及协议的无效承担全部过错责任。由于预售合同及相关协议被认定无效，《不可撤销担保书》依法也应确认为无效。但大正公司作为股东，应当知道林顿公司将案涉商品房设定抵押的情况，故大正公司应对林顿公司在本案中应负的全部民事责任承担补充赔偿责任。闸北交易中心作为房产交易登记部门，确无法律规定其负有告知买受人关于买受房产瑕疵的义务，故其不应在本案中承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十八条第一款第(五)项、第六十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第五条、第四十九条第一款的规定，该院于2000年5月9日判决如下：
一、确认预售合同、《协议书》、《补充协议》无效。
二、林顿公司向原告归还已付房款人民币1394261元。
三、林顿公司向原告支付赔偿金(即已付房款的利息)。
四、林顿公司向原告支付赔偿费用人民币6267元。
五、大正公司对林顿公司以上应付款项承担全部赔偿责任。
六、原告的其余诉讼请求不予支持。
姚建平、姚鑫不服一审判决，提起上诉称：林顿公司、大正公司应按照《还款协议书》履行向其支付房款总价2681273元及利息(自1998年3月1日起)的义务，闸北交易中心应对上述还款义务承担连带责任。请求二审法院予以改判，支持其上诉请求。
林顿公司答辩认为应驳回上诉，维持原判。
大正公司答辩称：《还款协议书》中的全部房款指的是上诉已经支付的52%的房款，即1394261元，而不是100%的房款2681273元。
闸北交易中心答辩称：《还款协议书》与登记机关无关，要求登记机关承担连带责任无事实和法律依据。即使我中心有过错，依法应当按国家赔偿法进行赔偿，而不是民事赔偿。
上海市高级人民法院认为：林顿公司一方面将系争房屋抵押给银行以获取贷款，另一方面未向购房人告知抵押事实而与购房人签订房屋预售合同，这种行为违反了《担保法》第四十九条第一款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者告知受让人的，转让行为无效”的规定，应为无效。同时，林顿公司在房屋尚未建成时，以协议授权出租、优惠价退房的形式，向购房人许以高额回报，即购房人在支付房价总额52%的购房款后，可以授权林顿公司将其预购之房屋出租四年的租金收入折抵其尚应支付的48%购房余款，并承诺在授权出租期满后，可以房价总额 124%的优惠价格向林顿公司退房，此种对预售房屋给予高额回报的包租、回购之承诺，依照国务院1998年7月13日发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第(二)项之规定，属未经依法批准，以预售房屋为名筹集资金的非法金融业务行为。故双方当事人签订的预售合同、《协议书》及《补充协议》，名为预售，实为非法融资，依照《合同法》第五十二条第(三)项的规定，应认定无效。双方基于林顿公司无法交房的事实而签订的《还款协议书》，并非是对前无效合同作出的结算，依法亦应认定无效。林顿公司应向姚建平、姚鑫返还已支付的房款，并赔偿其损失。大正公司明知林顿公司的上述行为，仍对购房人作出《不可撤销担保书》的承诺，依《担保法》应对林顿公司的返还和赔偿之责承担连带责任。由于本案争议所要解决的是林顿公司与姚建平、姚鑫双方平等民事主体之间的民事关系，闸北交易中心非本案民事关系的主体，其所作的预售登记行为系基于上级行政主管部门的行政授权而实施的，属行政法律关系调整，据此，其不应在本案中承担民事责任。
姚建平、姚鑫要求闸北交易中心在本案中承担连带责任的请求，于法无据，其可通过其他法律途径主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，该院于2000年10月24日判决如下：
一、维持原判决第二、第四、第五、第六项。
二、变更原判决第一项为：确认本案系争《上海市内销商品房预售合同》、《协议书》、《补充协议》、《还款协议书》无效。
三、变更原判决第三项(利息计算起止日期的变更，略)。
【评析】
一、合同的名称与内容
本案审理首先遇到的是涉讼合同的性质判断问题。合同性质的判断不仅涉及到对合同效力的认定，而且涉及到对争议的法律适用。一般情况下，合同的性质根据合同的名称即可判断确认。但是，实践中有许多当事人为了取得某种不正当利益，往往会借某一合同之名，行另一合同之实。对这种名实不符的合同，如果仅仅根据合同名称来认定合同性质，就很可能得出错误的结论。
合同的名称虽然可以“移花接木”，但是，合同的内容却是无法改变的。因此，判断合同的性质，应以合同的内容，即合同的权利义务条款作为依据。最高人民法院1996年11月13日(法复(1996)16号)《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》指出，“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权”。该批复虽然是针对管辖权问题作出的，但其“应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质”之结论，对案件的实体审理具有重要的指导意义。
本案当事人争议的合同名为商品房预售合同，相关的《协议书》、《补充协议》似乎也都是围绕商品房预售合同的权利义务展开，容易被简单地认为就是商品房预售合同。但是，商品房预售仅仅是本案系争合同的名称而已。从与商品房预售合同同日签订的《协议书》、《补充协议》的条款看，预售合同房款的余额采用授权出租方式支付，即由购房人原告委托预售人林顿公司将所购商品房出租，以所得租金足额冲抵购房余额，这一内容属于“包租” 性质的约定;林顿公司同意在将来一定时间内，按约定房价总额的124%的价格接受原告退房，这一内容又属于“回购”的约定。由此可见，本案系争的预售合同、《协议书》、《补充协议》中，“预售合同”是城市房地产管理法中有规定的合同，而“包租”、“回购”在现行的法律法规中尚无名称，故本案系争合同是由一个有名合同和两个无名合同组成的混合合同。
二、意思的表象与本质
对混合合同的处理，根据混合合同是各自独立而混合，还是一“主合同”吸收另一“从合同”而混合有所不同。这里，所谓的主合同是指在混合合同中占主导地位或起真正作用的合同。各自独立的混合合同一般是分别适用法律。而由一“主合同”吸收另一“从合同”的混合合同，一般应根据“主合同”的性质来适用法律。在本案中，三个不同性质的合同并不各自独立，其中“包租”、“回购”在确定合同的性质上起着决定性作用。
本案当事人争议的合同是商品房预售合同。所谓商品房预售，是指房地产开发商在商品房尚未建成之前，将正在施工的房屋预先销售给购房者的行为。这种方式一方面使预购人避免了一次性支出巨额购房款，另一方面为开发商提供了工程建设款，可以解决资金、经营能力的不足。故这种售房方式对于搞活经营、广筹资金、活跃房地产市场、促进住宅消费有着十分积极的意义。正是基于以上原因，我国现行法律允许房地产开发商在开发过程中向购房者先行收取一定比例的购房款，待房屋建成交付后再支付余款。房屋预售，在购房者，其目的在于以分期付款的方式先行确定所要取得所有权的房屋;在开发商，其目的是为了通过预售房屋以实现商业利润。在预售过程中，开发商在房屋没有建成的情况下即收取购房人房款，有融资的成份。但预售过程中的融资是为售房这一目的服务的，即融资只是手段，而不是目的。
但是，在本案中，预售房屋并非林顿公司的终极目的，预购房屋也并非原告的终极目的。预售合同只是一个“表象”，剥开这层“表象”可以发现，其本质是《协议书》、《补充协议》中的授权出租和回购，即林顿公司通过许诺授权出租和回购的方式来实现房屋预售进而实现融资，原告则通过这一许诺的实现进而取得高额回报，这才是双方的真正目的，房屋买卖只是手段或是形式。本案争议的解决，也就应当围绕授权出租和回购来进行。
分析授权出租的内容可以看出，它实际上是关于包租的约定。所谓包租，主要是开发商承诺由其在一定年限内以代理出租的方式进行包租，以包租期间的租金冲抵部分售价款或偿付一定租金回报的行为。包租与包销一样，也是房地产市场发展过程中出现的一种经营方式。房屋包租对促进房屋的销售，激活房地产市场，有一定的积极意义。但对这一行为本身，国家法律目前还没有作出规定。根据本地的实际情况，为更好地规范包租行为，上海市房地局于1997年7月制定了《上海市新建外销商品房售后包租试行办法》，强调包租必须符合特定的条件，如房屋必须是经初始登记并取得房地产权证书，有具体的包租计划，商品房包租必须经市房地局批准，等等。1998年9月1日，《上海市房屋售后包租试行办法》(沪房地交(1998)第536号文)又下发执行。该《办法》中同样规定了 “包租”适用范围为“新建商品房和存量房屋”，“租金回收不得高于市场上同类房屋正常出租业务所得的平均利润”，“包租双方应按规定向房屋所在地区、县房地产交易中心登记备案并取得《上海市房屋租赁证》”等等。
但本案房屋属于预售房屋，合同签订于该《办法》出台前一年，并不适用该办法;即使该办法有溯及力，本案当事人并没有按照市房地局的上述规定去实施房屋包租。同时，上述规定只是对包租行为的一种管理方法，属规范性文件，并不构成合同有效无效的依据。即使当事人的行为符合政府部门的规定，不是当然地合法有效。而且从包租期满后，林顿公司应当无条件接受退房可以看出，对购房人而言，“包租”不是他的惟一目的，通过“回购”实现高额回报才是其终极目的。
“回购”概念的出现，使得本案当事人之间合同目的昭然若揭，也是最终促使原告无法抵挡“高额回报”的诱惑，而与林顿公司订立合同的关键所在。所谓“回购”，顾名思义，应当是指开发商将已经出售的房屋再行买回的行为。依此，应该有两次房屋所有权转移的行为。
但是，由于本案房屋是预售房屋，预售行为的完成、房屋产权的取得都将在包租期满后才可能实现。如果购房人选择退房取回优惠款，开发商甚至不会向购房人交付房屋、办理产权登记。如此而言，何来回购?回购什么?进一步而言，由于林顿公司已经在预售前将房屋抵押给银行，自预售合同签订时，林顿公司的经营状况就处于非常糟糕的境地，林顿大厦至今仍停留在结构封顶状态，无法完工，已无法通过正常途径从银行取得贷款。这从另一方面证明了林顿公司在本案合同中的真正目的是融资，而非预售。所谓高额回报，完全是一个虚假的承诺。
三、合同效力的是与非
本案原告依合同只需支付52%房款，即可在4年后获得 124%购房款的回报，已付房款与回购房款相比，获利额高达72%(193万元)，4年的年平均收入为48.25万元，年利率为34.6%，远远高于同期银行存贷款利率。据了解，林顿公司还与他人签订此类合同及相关协议90余份，即其是在与社会上不特定的对象签订如此高额回报的所谓预售合同。国务院于 1998年7月13日发布的《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》(国务院第247号令)第二条规定，“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔”;第四条第一款第二项指出，未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资，构成非法金融业务活动。国务院令属于行政法规性质，是人民法院审理相关案件的依据，而且其明确规定应当取缔任何非法金融机构和非法金融业务活动，属于强制性规定。双方的1999年5月《还款协议书》订立之前，预售合同及相关协议尚在履行之中，故该规定对本案具有适用效力。而本案系争合同违反了这一强制性规定。1999年8月10日，中国人民银行《对烟台百胜投资策划有限公司预售、返租、回购商品房屋行为是否为非法集资问题的批复》(银条法(1999)61号)指出，根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定，烟台百胜策划有限公司未经依法批准，采取房屋预售、以相当于年息15%办理三年期返租、回购的方式，完成向不特定对象进行筹集资金的活动，属于非法集资行为。这一批复的精神帮助我们进一步理解和明确，以预售这一合法形式行非法集资之实的行为，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，根据《民法通则》第五十八条第一款第(七)项、《合同法》第五十二条第(三)项的规定，这类行为也应当认定为无效。
双方在确认林顿公司无法交付房屋，预售合同、《协议书》等不能履行的情况下，重新签订的《还款协议书》，可视作对预售合同、《协议书》等债权债务的结算协议。但《还款协议书》并非是基于基础合同无效而作出的结算意见。由于《还款协议书》的基础是一无效民事行为，所以，该《还款协议书》亦应认定为无效。
四、民事责任与行政责任的合与分
民事责任与行政责任是两种完全不同性质的责任。在同一民事案件或行政案件中，不能将两种责任混为一谈，而应根据当事人诉因进行分离。本案原告将负责房地产预售备案登记的闸北交易中心列为被告，要求其承担民事责任，而其在本案的诉因是与林顿公司之间的合同关系，法院要解决的也是平等民事主体之间的民事争议。但闸北交易中心不是本案系争合同的当事人，不是本案民事法律关系的主体，其登记行为是基于上海市房地局的行政授权而实施的具体行政行为。这种具体行政行为与本案的民事关系属两种不同性质的法律关系，不能在本案中一并处理。即使闸北交易中心的具体行政行为存在不当，也不应该由闸北交易中心承担民事上的责任。因此，闸北交易中心不应在本案中承担民事责任。
综上，二审法院就本案合同的定性及处理，是正确的。
(编写人：上海市高级人民法院 金民珍 王 飞
