【案情】

原告：贺喜。

被告：宁波市海曙中迅电子有限公司。

2002年3月，原告贺喜与被告宁波市海曙中迅电子有限公司(以下简称海曙公司)经协商，就海曙公司因增资扩股(股东会作出增资扩股决议后，原股东未表示要优先出资)需要，吸收贺喜投资5万元，贺喜因此成为海曙公司的股东一事，达成口头协议。2002年3月27日和4月4日，海曙公司分二次共收取贺喜交来的投资款5万元。此后，海曙公司一直未向公司登记管理机关办理与上述增资相关的变更登记手续。2002年11月，贺喜以海曙公司至今未办理入股手续为由，向海曙公司要求退还投资款5万元，但海曙公司不同意。贺喜遂诉至宁波市海曙区人民法院，称：海曙公司在收取投资款后既不向工商管理部门办理股东投资登记手续，也未让其享受股东权利，故海曙公司收取其投资款的行为没有法律效力。请求返还投资款5万元。

被告海曙公司答辩称：贺喜当初投资属自愿，且投资是有风险的。公司股东会曾就同意吸收贺喜等投资作出过决议。虽然公司未及时到有关部门办理相关手续有所欠缺，但可以补办;或在贺喜的投资有他人愿意受让时，公司可为其办理有关转让手续。贺喜返还投资款的要求没有依据，公司不同意。请求驳回贺喜的诉讼请求。

【审判】

在审理过程中，海曙公司的注册资金及股东登记事项均未因贺喜的投资而有变更。

宁波市海曙区人民法院审理认为：本案原、被告之间经平等、自愿协商达成的出资合同合法有效，双方均应履行相关义务。被告在收取原告缴足的出资款后，未履行既是约定又是法定的义务，致使原告订立出资合同的目的不能实现，因此原告应享有法定解除权。原告在2002年11月已履行了行使法定解除权时的通知义务。合同解除后，原告有权要求被告返还投资款，故原告的诉讼请求应予支持。该院依照《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十八条第(一)款、第(二)款，《中华人民共和国公司法》第一百八十七条第(一)款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)款、第九十七条的规定，于2003年3月4日判决如下：

被告海曙公司返还原告出资款5万元，该款被告应于本判决生效后三日内付清。

一审宣判后双方均未上诉。

【评析】

一、本案法律关系

本案案情看似简单，但正确把握原、被告之间的法律关系性质是解决本案的前提。对此有四种观点：

1借款合同关系。原、被告之间是名为投资实为借款合同关系，在该投资款未转为注册资金前应视为借款。

2原告相当于设立中公司的发起人地位，现因原告参与设立不成，故依公司法原理，应准用于合伙关系。

3原、被告之间是出资民事法律关系，但该法律关系因股东未按规定登记而未生效，故不具有履行效力。

4本文裁判要旨中的观点，确认原、被告之间是一种生效的出资合同关系，但其权利义务内容又受公司法调整。

笔者认为，上述第一种观点未深入考察原、被告双方一致意思表示的内容，从而简单地得出属于借款合同的结论，显然有悖于事实。第二种观点虽然考虑了投资这一双方合意内容的事实，但类推到设立中公司发起人的出资行为，没有法律根据，甚为牵强。因为此时被告已经成立，且与原告发生关系的是被告而非其股东，被告股东之间因公司的成立而已非合伙关系，原告更不可能与公司成立合伙关系。第三种观点尽管考虑到双方是出资合同关系，但却混淆了该出资合同的目的即增资股东的登记，与合同法规定的需办理批准、登记等手续生效的合同之间的本质区别。

笔者同意第四种观点，理由如下：依民法原理，有限责任公司为社团法人，股东即为其社员，故本案的实质乃要解决原告依法入社过程中的法律问题。入社有原始的入社、承继的入社两种。原始的入社，谓非承继他人社员之地位，因入社行为而原始的取得社员之地位。入社以依法人与应为社员之人之契约为原则……。入社与否，除法律另有规定外，为入社之自由。许其入社与否，除法律另有规定或章程另有规定外，亦为法人之自由(见史尚宽著《民法总论》第226、227页，中国政法大学出版社2000年3月第1版)。入社的性质，通说认系社团法人与新社员间的契约(见王泽鉴著《民法总则》第188页，中国政法大学出版社2001年7月第1版)。

《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”考虑本案案情可知，原、被告之间是经平等、自愿协商后以口头形式就被告因增资扩股需要而吸收原告投资5万元，原告因此成为被告股东(即入社)一事口头达成一致的意思表示，双方因此而设立的有关出资权利义务关系应属于民事权利义务关系，完全符合《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定，故应受该法调整。在最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》中，出资纠纷也列入合同纠纷案由中经营合同一类，这也是对原、被告双方之间为合同关系(即契约)的一个佐证。

《中华人民共和国公司法》第一百八十八条第二款规定：“公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十八条规定：

“公司变更注册资本的，应当提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明。公司增加注册资本的，应当自股款缴足之日起三十日内申请变更登记。”本案所涉合同权利义务的内容直接涉及有限责任公司的增资扩股，故也应受上述公司法及相应条例的有关规定调整。

另需注意的是，对于有限责任公司的增资，其股东依《中华人民共和国公司法》第三十三条的规定享有优先认缴出资的权利，在本案中被告曾依章程就该增资扩股作出过股东会决议，故当可视为其股东已放弃该权利。

由于原、被告之间的出资合同法律关系未违反有关法律、行政法规的强制性规定，亦无其他无效之情形，故应为有效合同。据此，原告负有依约缴足出资款的义务，被告则负有将该出资款转化为公司注册资金，为原告成为公司股东办妥有关变更登记手续的义务。被告负有的这些义务既是约定的，又是法定的。被告在履行中具体应办理公司章程的修改、出资款的验资及注册资金的变更、股东登记的变更手续。

二、本案原告法定解除权的分析

原告的诉讼请求法院能否支持，关键在于审查原告的请求权规范基础。本案原告的返还投资款的诉讼请求能否得到支持，取决于原告是否可依据《合同法》第九十七条的规定主张权利，其前提则是原告是否享有《合同法》第九十四条规定的法定解除权并已行使之。因为合同一旦确定生效，除非法定或约定的事由发生，一般不发生合同解除的情形。

本案被告在收取原告的出资款后未按约履行合同义务，既未按规定委托法定验资机构对该款进行验资，也未按规定向公司登记机关申请与增资有关的变更登记，或在此后的合理期限内办妥上述事项，被告的行为显然是违约行为。原告与被告订立出资合同的目的在于依法及时取得被告相应的股东权利，从而实现其投资的目的。但被告的上述违约行为显然已使原告的出资款未能依法转化为被告的注册资金，原告也因此未能成为被告的股东而享有出资者的合法权益，最终致使原告的出资目的不能实现。原告应可依据《合同法》第九十四条第(四)项的规定而享有法定解除权，原告在2002年11月向被告提出返还投资款的要求，当可视为原告行使解除权时履行的通知义务。

为了深入探讨有关实际问题，不妨假定实践中可能发生的以下事实：(1)原告在要求退还投资款前曾享受被告股东红利分配;(2)被告在原告要求退还投资款前已将原告的出资款经验资后增资为其注册资金，但股东登记未作相应变更。对此该如何处理?对于第一种情况，原告仍享有法定解除权，因为虽然原告收取了公司红利，但此时的原告并非被告的真正合法股东，并不享有相应的股东权利，也不承担股东义务，法律并不保障此时原告分取公司红利的权利，原告的出资目的并未实现。在原告行使解除权后，该红利也应作为原告的不当得利返还被告。对于第二种情况，原告则不再享有合同法规定的法定解除权，因为此时原告的出资款已转化为被告的注册资金，依公司法原理，原告也因此而成为被告的实际股东，虽然公司股东登记未作变更，但这并不影响原告作为被告股东的权利，原告的出资目的之实现虽有瑕疵，但尚可让被告补办登记而弥补。

综上，原告享有法定解除权的前提，当是在其出资款转化为被告注册资金之前，被告具有怠于履行其相应义务的情形，这时赋予原告法定解除权，既有利于规范被告作为有限责任公司的增资扩股行为，也有利于保护作为公司股东之外人员而参与增资的原告的合法利益。

责任编辑按：

被告作为有限责任公司，在作出增资扩股决议后，原有股东未表示要行使《公司法》第三十三条所规定的优先权，该增资扩股就只能通过吸收新的股东新的出资来解决。依公司法的原理，公司通过增资扩股行为吸收的新股东和新出资，应当由公司先行办理公司的内部登记，即将吸收的新股东及其出资额等登记于公司所置备的股东名册。公司内部登记完成，即使新股东与公司之间产生股东与公司的权利义务关系，使新股东与原股东产生股东之间的权利义务关系。但因公司尚应依法办理公司的外部登记，即向公司登记机关办理变更登记，才能取得公示性的设权和证权效力，故在未办理外部登记之前，新增股东和新增出资不具有对抗第三人的效力。从这个意义上讲，本案还应查明一个事实，既被告在吸收原告出资后，是否进行了公司内部登记。如果已进行了公司内部登记，既应当承认原告在被告公司中的股东资格，原告没有充分理由和依据，不能要求返还其出资，只能向其他股东转让出资，因为此时原告与被告及与被告原有股东的权利义务关系已有效成立。如果尚未进行公司内部登记，就不能认为原告与被告及与被告原有股东的权利义务关系已经有效成立，原告应可以反悔。

但是，公司迟迟不为新的股东办理外部登记的，是有违新的股东加入的根本目的的，不能使其取得社会的承认。公司的这种行为，可能属客观上存在某种障碍，也可能是基于公司的主观因素。同时，由于公司未办理外部登记，公司对外依然保持原有注册资金规模等原有法律状态，新增股东有充分理由要求抽回出资退出的，对外依然符合公司的资本不变、资本维持原则的要求，也不损害公司债权人的利益，故这种情况下应存在允许新增股东抽回出资退出的可能性。

不过，在存在这种可能性且被认为是可行的情形下，应当严格限定抽回出资退出的条件，比如说当事人双方对未办理外部登记前的退出条件有明确约定，主张退出的一方应当证明退出条件的成就。本案未见这种约定条件如何的事实，又未见外部登记尚未办理属客观原因，还是属主观原因造成的事实认定，难能说被告发生了违约。《公司登记管理条例》对办理变更注册资本及股东登记虽然有时间的要求，但对未按其规定办理变更登记的，该条例第六十三条规定的处理办法首先是“由公司登记机关责令限期办理”，公司逾限期仍未办理的，才“处以1万元以上10万元以下的罚款”。同时，公司向公司登记机关办理变更登记的时间规定虽具有法定期间的性质，但其仅仅是在何种情形发生后的多长时间内，公司应当向公司登记机关申请变更登记，公司未按规定时间办理变更登记及在逾限期后仍未办理的，公司登记机关并不能以此为理由拒绝给公司办理变更登记。所以，该条例所规定的办理变更登记的时间要求，对于如本案这种情况的原告当事人来说，只能是其以被告逾合理期间不办理变更登记，致使其合同的根本目的不能及时实现(及时实现对新增股东来说有重大法律意义和价值)这个事实，要求解除双方合同关系，被告返还其出资的理由。

本案这种情形，还需要深入研究。

(编写人：浙江省宁波市海曙区人民法院　楼力力