【案情】
原告：江西省萍乡武功山天然矿泉水饮料厂。
被告：江西武功山泉矿泉水有限责任公司。
1992年10月5日，原告江西省萍乡武功山天然矿泉饮料厂向国家商标局申请商标注册，1993年9月14日国家商标局核准注册，注册号669173，注册商标为文字中文“武功”加该两文字声母“WG”叠加组合而成的图形，注册商标使用商品为矿泉水。该商标注册后，原告一直予以使用，长期广告宣传该矿泉水系来自武功山脉地下深岩裂隙的“武功山”纯天然矿泉水，并在使用该注册商标的产品包装标识上突出标明该矿泉水来源于“武功山”。原告产品主要在武功山附近的萍乡、安福两地销售，在江西、湖南、广东等省的部分地区亦有少量市场。
被告江西武功山泉矿泉水有限责任公司于1999年底开始在其生产的矿泉水上使用“武功山泉”商标，并于1999年12月6日向国家商标局申请注册，国家商标局于同年12月中旬正式受理申请，申请受理号9900145957号。2001年1月、4月，国家商标局两次公告了被告申请注册的“武功山泉”商标，公告号为1555053号。被告申请注册的商标为“武功山泉”四个文字加文字的全拼音，注册商标使用商品为矿泉水、无酒精饮料。
原告在发现被告的矿泉水产品上使用“武功山泉”商标后，认为被告使用的商标与其注册商标相近似，致使原、被告生产的矿泉水在市场上造成了混淆，侵犯了其注册商标专用权，多次要求被告停止使用该商标。在国家商标局公告了被告申请注册的商标后，原告对被告申请注册的商标向国家商标局提出了异议，国家商标局一直未对该异议作出裁决，至今亦未核准被告申请的商标注册。
原、被告企业均位于“武功山”脚下的两侧。“武功山”是江西的旅游名山之一，是江南的最高山峰。
原告诉称，其使用的“武功山及图”商标是经国家商标局核准注册的商标，经过近10年对该注册商标的使用及广告宣传，原告生产的“武功山”矿泉水及其注册商标知名度日渐扩大，特别是在“武功山”附近的萍乡、吉安两地。“武功山”矿泉水几乎达到家喻户晓的地步。1999年底被告开始生产销售商标为“武功山泉”的矿泉水。在销售过程中，消费者误认被告生产的矿泉水为原告生产的矿泉水，致使原告的产品信誉受到严重影响，产品销售量大量下降，严重损害了原告的合法权益。
原告的注册商标是文字“武功”与“图形”的意思表示合为“武功山”商标，对于图形商标应依据图形的形象意义判断其含义。“W”形的图案既是一座山峰的表现形式，又是“山”字的抽象表达，其与文字“武功”一起构成了“武功山”注册商标的整体。被告使用的商标为“武功山泉”，在被告的商标中的“山泉”或“泉”是“矿泉水”或“水饮料”的代名词，明显不具有商标的显著性特征，注册商标的申请人应放弃该部分的专用权，“武功山泉”去掉“山泉”或“泉”字就只剩下了“武功”或“武功山”。因此，被告使用的商标与原告的注册商标相近似，并且在同一产品矿泉水上使用，被告的行为属于严重的商标侵权行为。故请求判令：(1)被告立即停止侵权行为。(2)被告在相关媒体上向原告赔礼道歉。(3)被告赔偿原告经济损失10万元。
被告辩称，(1)被告使用的“武功山泉”商标已经法定程序报国家工商行政管理局商标局申请注册，商标局已经受理并公告，其使用是合法的。(2)“武功山泉”商标不构成与“武功”商标相近似，不存在所谓的“商标侵权”。审查商标是否近似应从商标的外观、读音、含义三方面予以考查。从商标的外观上看，原告注册的是“武功”两个文字加“WG”字母图形构成的组合商标，并非原告所称的“武功山”牌，而被告使用的是“武功山泉”四个字加全拼音的文字商标，两商标的结构、顺序及排列完全不同，不管是从视觉上还是感观上差别均较大，不构成外观上的近似。从商标的读音上看，商标读音要从两商标的全称读音考虑，原告的商标是两个文字的商标，被告的商标是四个文字的商标，由于字数不同其读音混淆的可能性不大，不构成近似。从两商标的含义上看，“武功”文字的直接含义是一种体育术语、武术竞技用语，是一个行为动词的概念，“武功”两字的汉语拼音字头“WG”叠加而成的商标图形，整体具有鸟的飞行动感，是和原告当初对该商标的设计理念“企业腾飞”相吻合。而“武功山泉”的字面含义是一个表述性的名词，告诉消费者该产品是真正来自武功山的矿泉水，具有产地属性的商标特征。两商标的含义和意思表示完全不同。(3)原告把“武功”注册商标描述、使用成“武功山”牌是一种自行更改注册商标的违法行为，注册商标的专用权应以核准注册的商标为限。(4)《商标法实施条例》第二十三条第三款明确规定“经异议裁定核准注册的商标，自该商标异议期满之日起至异议裁定生效前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力”。“武功”和“武功山泉”商标之间的异议争端商标局尚未裁定，原告无权更无法律依据诉我方侵权。即使商标局裁定两商标构成，近似，对争议期间的侵权纠纷亦不具有追溯力。综上，原告的诉：讼请求不能成立，应依法予以驳回。
【审判】
江西省萍乡市中级人民法院经审理认为，商标的主要功能就是区别不同的经营者提供的商品或服务，“可能造成混淆”是判断商标相同或近似的基本标准，判断商标的相同或近似应从有无“可能造成混淆”的原则出发作出判定。判断商标是否近似应综合考虑商标的基本因素、商品因素、在先商标标识力因素及市场实际状态因素。商标的基本因素包括商标的外观、读音、含义及整体效果。从商标的基本因素上看，原告注册的文字“武功”加“WG”组合图形商标与被告的文字“武功山泉”及该文字全拼音组成的文字商标中有文字“武功”两字完全相同，而两商标的文字个数(被告多出“山泉”两字)、组合排列、有无图形方面又存在差异。仅从“武功”与“武功山泉”文字字面含义的片面解释上看，不能认定两商标的含义完全相同或相近。从原告商标的“WG”组合图形的“W”图形状上看，既可认为是变形的“山”字或一座山峰的表现形式，亦可认为是具有动感的飞鸟，从不同的角度想象有不同的理解，仅从图形上难以断定“WG”图形：表示的图形含义就是“山”。但是对商标含义的理解，应从相关公众的角度全面地考查商标文字、图形、商品特性、市场状况等各方面因素。把原告商标的文字“武功”、“WG”图形、商标使用的矿泉水商品、商品的产地结合考虑看，消费者很容易把矿泉.水与“山”相联系，加上商品产地在武功山脚下，而武功山是当：地的旅游名山，原告在商品宣传、商品标识方面又着重突出“武功山”，从“山”的方面想象“WG”图形亦有一点像“山”的感觉，相关公众对原告的注册文字“武功”加“WG”图形商标含义更易作出“武功山”含义的理解，一般不会从文字“武功”片面理解原告注册商标的含义为武术方面的“武功”。萍乡市工商行政管理局在给原告注册商标年检时就认为原告的注册商标是“武功山”商标，把原告的文字“武功”加“WG”图形商标的含义理解为“武功山”。被告使用的文字“武功山泉”商标中的“泉”直接表示了该商品矿泉水的特点、缺乏商标的显著特征，从被告商标的含义上看该商标含义的体现明显就是“武功山”，与原告注册商标体现的商标含义从相关公众角度理解是相同的。且原、被告商标的重点均在于突出“武功山”，“武功山”含义在两商标的整体印象中起了支配作用。在商标的基本因素外观、读音、含义三方面中，只要有一方面相同或近似，而该方面在商标的整体印象中起了支配作用，就可构成近似商标。从商标的商品因素看，原、被告的商品均为矿泉水，属于面向普通消费者的日用易耗商品，价格较低，销售渠道普通而且广泛，消费者及相关公众在选择商品时通常不会细致比对，混淆的可能性大，判断近似的要求相应应该更低。从在先商标标识力看，原告的商标具有一定的独创性，市场上一直不存在类似品牌，原告又对该商标长期予以了使用，其产品在市场上已有一定的影响，市场上稍有近似就有存在混淆的可能。因此，被告的商标构成与原告的注册商标相近似。被告未经商标注册人原告的许可，在同一种商品矿泉水上使用与其注册商标近似的“武功山泉”商标，属于侵犯注册商标专用权的侵权行为，应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事的侵权责任。至于侵权损失的赔偿数额，原告没有提供被告商标侵权所得利益方面的证据，提供的侵权损失方面的证据又不足，本院将在原告的诉讼请求范围内依据《商标法》有关规定在50万元以下确定。被告提出其使用的商标正在与原告发生商标异议争端，而该异议争端商标局尚未作出裁决，即使商标局裁决认为构成近似，根据现已施行的《商标法实施条例》第二十三条第三款“经异议裁定核准注册的商标，自该商标异议期满之日起至异议裁定生效前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的商标的行为不具有追溯力”的规定，认为原告亦无权向被告追溯商标侵权责任，属于对该条文的理解错误。本案原告使用的商标是早已注册的商标，原、被告之间的商标侵权争议发生在原告的注册商标核准使用多年之后，并非在原告的注册商标核发期间，对被告在同一产品上使用相近似商标的商标侵权行为不存在无追溯力问题。对被告提出的原告把注册“武功”加“WG”图形商标擅自改为文字“武功山”并加注“R”注册标记的行为责任问题，属于工商行政部门查处范畴，不属于本案审查范围。基于上述分析，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第十一条、第五十二条第一款、第五十六条第二款之规定，于2002年10月25日作出判决：一、被告江西武功山泉矿泉水有限责任公司立即停止在矿泉水及同类产品上使用与原告江西省萍乡武功山天然矿泉水饮料厂注册商标相近似的“武功山泉”商标的侵权行为;二、被告江西武功山泉矿泉水有限责任公司在相关媒体上公告消除因商标侵权给原告江西省萍乡武功山天然矿泉水饮料厂造成的不良影响;三、被告江西武功山泉矿泉水有限责任公司赔偿原告江西省萍乡武功山天然矿泉水饮料厂经济损失一十万元。
被告江西武功山泉矿泉水有限责任公司不服一审判决，上诉称：原审判决认定事实错误，判决上诉人构成商标侵权缺乏法律依据。上诉人注册的“武功山泉”商标与被上诉人的“武功”注册商标，在外观、文字读音、含义、商标整体结构上都完全不同，不构成近似。原审认定被上诉人的“武功及图形”商标容易被相关公众理解为“武功山”，而上诉人的“武功山泉”商标的“泉”字因缺乏显著性要去掉，也成了“武功山”商标，这样找出两个商标的相似之处，原判的认定牵强附会，违背了最高人民法院的规定。武功山是产品地名，上诉人也是在武功山脚从事矿泉水生产的厂家，依法有权在矿泉水商标中使用“武功山”。此外，对上诉人的注册商标“武功山泉”与被上诉人“武功”商标相似的争议，应先通过商标局的裁决，而不能直接向法院起诉。上诉人要求撤销一审判决。
被上诉人江西省萍乡武功山天然矿泉水饮料厂在庭审中辩称，一审法院对本案具有管辖权，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
江西省高级人民法院经审理认为，本案上诉人(被告)与被上诉人(原告)的商品均为矿泉水，属于面向普通百姓的低值日用商品，销售渠道普通而且广泛，故在认定近似时应以相关公众的一般注意力来判断两者是否存在误认的结果。分析比较两个商标，被上诉人的注册商标是一个组合商标，包括“武功”文字和字母“WG”，上诉人的商标是文字“武功山泉”加上拼音“Wu gong sha quan”组成，两商标在文字的字形、读音、含义及整体结构四个方面区别明显，即使用在同一类商品中，以相关公众的一般注意力为标准来判断亦不易造成混淆，故两者不构成近似。原审判决认定近似是将被上诉人的“武功”商标结合产地及产品的包装宣传等方面综合认定其含义为“武功山”，又将上诉人的商标去掉“泉”字，因而认定两者相近。商标的文字、拼音和图形等要素都是其整体的有机组成部分，不可随意分割，否则就失去了商标的完整性。上诉人的商标是“武功山泉”文字加上拼音组成，虽然“泉”字直接表示了该商品的原料，但在判断商标相近似时，不能简单地将其去掉，从而改变商标的含义，破坏商标的完整性。上诉人前身是安福县武功山矿泉水有限责任公司，被上诉人为江西省萍乡武功山天然矿泉水饮料厂，两者均在武功山脚下，武功山属跨域山名，双方均不享有“武功山”名专用权，而原审法院认定“武功”商标的含义就是“武功山”，对相关公众而言过于抽象。“武功山泉”作为一个整体未表示本商品的通用名称和特性，作为商标具有一定的显著特性，与被上诉人的“武功”商标区别明显，相关公众不易对产品来源产生误认。故原审认定上诉人与被上诉人的商标含义都是“武功山”因而两者构成相近似是不正确的。上诉人的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项之规定，二审法院于2003年4月14日作出判决：
一、撤销萍乡市中级人民法院[2002]萍经初字第55号民事判决。
二、驳回被上诉人江西省萍乡武功山天然矿泉水饮料厂的诉讼请求。
【评析】
本案涉及的关键问题是商标近似的判定，即上诉人的“武功山泉”商标与被上诉人的“武功及WG图形组合”商标是否构成相近似?
关于商标近似的问题，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条作出了原则性的规定。第九条第二款规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定，人民法院依据《商标法》第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(1)以相关公众的一般注意力为标准;(2)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(3)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
人民法院在审理具体案件中依照上述原则如何认定?事实上，商标侵权大多数是因为近似而构成侵权。而商标近似总是构成注册商标的各个要素相近似，但哪些属于法官应当注意的商标对比要素，过去在审判实践中对此的理解和适用并不统一。此次司法解释对此予以明确了，即文字的字形、读音、含义，图形的构图、颜色，各要素组合后的整体结构。对于立体商标，则应注意的要素是，立体形状、颜色组合等。在具体认定时应注意以下几方面：
1.必须以相关公众的一般注意力为标准进行判断
有关司法解释对相关公众作了规定，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。商标近似情况的发生，受影响的主要是这两类人，故法官在审理案件时应以他们的注意力为标准。但这种判断的标准在实践中也带有较多的主观因素，相关公众的一般注意力既不能过严也不能过宽，不能以专业水准或专家水平来看，也不能以一个粗心大意的消费者的眼光来看。
2.掌握商标相近似的对比方法
整体对比，这是判断商标相似的主要比对方法。因为商标的基本功能就在于使消费者在购买商品、服务时便于识别这些商品和服务以及它们的来源。商标作为商品或者服务的识别标志，是由整个商标构成，在消费者的记忆中留下的是该商标的整体印象，而不是商标的某个要素。因此，通过整体比对，如果有可能使消费者产生误认，就应认定为近似商标。相反，如果两个商标的部分组成要素可能相同，但是它们作为一个整体并不会使消费者产生误认，则这种情况下就不能认定为近似商标。在这一点上，世界各国所采用的方法都是一致的。
要部比对，是指将商标中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较，这是对整体比对的补充。一般情况下，消费者对商标的感受和留下最深的记忆，是商标的主要部分或者说要部，当两个商标的主要部分相同或近似，就容易造成消费者的误认。
隔离比对，即不要把两个商标放在一起进行对比，要在不同地点不同时间进行观察对比。这是因为在市场上的实际交易中，消费者往往是将商标与过去在其他地方记住的商标进行比较后才购买商品，而不一定是两种商标都同时存在，并为消费者看到。为了客观地掌握消费者的态度和立场，不宜同时将两种商标进行现场对比，而只能将所见到的商标与脑子中记忆的商标进行对比。这样就能比较真实地反映造成混淆可能性的实际情况，而不会因为对两个商标进行对比观察所发现的不同点，影响法官对其在实际交易中可能产生的混淆的认定。可以举一个通俗的例子，把一对双胞胎放在你面前，认真比较还是可以区分出来的。而你在某一时间见到其中一人，又在另一时间见到另外一人，可能就会误认为是一人。
以上三种比对方法，法官在具体应用过程中，往往是综合、交叉地进行选用。认定一个商标是否为近似商标，有时既要进行隔离观察，又要进行整体观察和要部观察，以最终公正、客观地确定该商标是否为容易使消费者造成混淆的商标。
3.判断商标近似中的注册商标显著性和知名度要素
注册商标都应有显著性，但在实践中有些商标的显著性并不强，比如采用地名或一些通俗的文字、符号，这些商标虽然获准注册，但因其显著性不强，呈现出弱保护性，指控他人商标与其近似相对判断困难。此外，商标根据其对社会影响力的大小强弱又分为驰名商标与非驰名商标，驰名商标的保护力度相对应加大。
本案中两商标经整体比对，可以认定为不属于近似商标。一审法院认定“武功”商标的含义就是“武功山”，对相关公众而言过于抽象，判决理由似乎过于牵强，不够充分。而关于误认的问题，原告提出萍乡市工商行政管理局在给原告注册商标年检时，在合格证上就把原告的“武功”组合商标写成了“武功山”注册商标，原、被告生产的矿泉水在市场上造成了混淆。笔者认为，就误认而言，首先误认的对象应是商标标识，误认行为人应是相关公众。一审认定当地消费者基本都认为被上诉人注册的“武功”文字加“WG”图形商标矿泉水就是“武功山”牌矿泉水没有充足的证据加以证明。其次，误认的结果，应是相关公众对商品的来源产生误认，或认为与注册商标的商品有特定的联系。这种误认既包括事实上的误认，也包括逻辑上的误认。本案并不存在消费者误认的情形，武功山属跨域山名，双方均不享有“武功山”名专用权，由于双方的厂址均在武功山下，在产品的包装及宣传上都可以使用文字“武功山”，但并不能证明双方的商标含义是“武功山”，因而属近似或造成了混淆。
(编写人：江西省高级人民法院 肖玉华
