【要点提示】

操纵证券交易价格罪的犯罪方法是多种多样的。在本案中，被告单位及被告人采用了“集中资金优势”、“持股优势”、“自买自卖”、“通谋买卖”等多种方式操纵证券交易价格，基本上涵盖了我国刑法中规定的操纵证券交易价格罪客观方面的行为方式，具有一定的典型意义。

【案例索引】

一审：北京市第二中级人民法院[2002]二中刑初字第541号(2003年4月1日)

二审：北京市高级人民法院[2003]高刑终字第275号(2003年6月16日)

【案情】

公诉机关北京市人民检察院第二分院。

被告单位上海华某实业发展公司，注册经营地：上海市浦东南路1469号。

被告人丁某某。

被告人董某某。

被告人庞某。

被告人何某某。

被告人李某。

被告人边某某。

被告人刘某。

1998年11月至2001年1月期间，吕新建与朱焕良(均另行处理)合谋操纵深圳康达尔(集团)股份有限公司的流通股(股票名称为康达尔A，股票代码0048，以下简称为0048股票)，双方签订了合作协议，并按约定比例共同持有0048股票。在吕新建的指使下，丁某某、庞某、董某某、何某某、李某、边某某等人，在北京、上海、浙江等20余个省、自治区、直辖市，以单位或个人名义，先后在申银万国证券股份有限公司上海陆家浜营业部、中兴信托投资有限责任公司北京亚运村营业部等120余家证券营业部开设股东账户1500余个，并通过相关证券公司的营业部等机构，以委托理财、国债回购、借款等方式，向出资单位或个人融资人民币50余亿元，用于操纵0048股票。其间，吕新建利用海南燕园投资管理有限公司、海南沃和生物技术有限公司、民乐燕园投资管理有限公司等公司，大量收购深圳康达尔(集团)股份有限公司法人股，并控制了该公司董事会。后吕新建将深圳康达尔(集团)股份有限公司更名为深圳市中科创业投资(集团)股份有限公司(股票名称为中科创业)，并通过发布开发高科技产品、企业重组等“利好”消息的方式影响0048股票的交易价格。在操纵0048股票的过程中，丁某某、庞某根据吕新建的指令，在与朱焕良商定了0048股票交易的时间、价位、数量后，亲自或指令他人交易0048股票。为分散持有0048股票的数量，掩盖操纵0048股票价格的行为，丁某某、庞某、何某某、李某、边某某等人利用开设的多个证券交易账户和股东账户，集中资金优势、持股优势，联合、连续对0048股票进行不转移所有权的自买自卖等操纵活动。吕新建一方最高持有或控制0048股票达5600余万股，占0048股票流通股总量的55.36%，严重影响了0048股票交易价格和交易量。丁某某等人还接受吕新建指令，通过对中西药业、马钢股份、莱钢股份、岁宝热电等股票的交易，获取利润，用于维持0048股票价格的稳定和偿还巨额融资款。董某某在担任上海华某实业发展公司法定代表人期间，明知吕新建意图操纵0048股票，仍与其所在公司总经理李某及杭州华某实业公司法定代表人何某某商定，通过帮助吕新建融资为各自所在公司获取利益。董某某亲自及指使何某某、李某等人共为吕新建融资人民币7.7亿余元。其中，董某某通过哈尔滨腾达典当行、辽宁证券有限责任公司沈阳总站路营业部等7家营业部或出资单位，采取国债回购等形式融资7笔，共计人民币1.24亿余元。何某某以杭州华某实业公司的名义，向杭州工商信托投资公司、浙江省信托投资公司贷款;以杭州华某房地产公司、浙江金诺房地产公司的名义向杭州市商业银行、华夏银行杭州武林支行等单位贷款，共融资人民币3.3亿元。何某某还根据庞某的指令，买卖0048股票及岁宝热电、莱钢股份等股票。李某以上海华某实业发展公司等名义，在海通证券股份有限公司上海延安西路营业部、大平路营业部、江南信托投资公司上饶营业部等12家营业部，共融资人民币3.16亿元。李某还接受了丁某某、庞某的指令买卖或指令营业部买卖0048股票及莱钢股份、马钢股份等股票。1999年5、6月间，边某某在明知吕新建意图操纵0048股票的情况下，协助吕新建注册成立了北京克沃科技有限公司，并担任该公司法定代表人。后边某某以该公司或其他公司名义按照吕新建的指令融资人民币1.5亿余元，并按照丁某某、庞某的指令购买或转托管0048股票及马钢股份、中西药业等股票。丁某某、庞某等人在案发后逃离北京。后庞某向公安机关自首，丁某某、董某某、可宁一、李某、边某某被抓获归案。

2000年12月底至2001年1月初，丁某某逃离北京后，刘某得知吕新建、丁某某等人的行为可能涉嫌操纵证券交易价格犯罪。2001年1月中旬，当丁某某回到北京向刘某提出要找地方躲藏时，刘某即将丁藏匿于本市宣武区陶然亭四平园3楼7单元502号，并为自己和丁制作了假身份证，以逃避公安机关抓捕。

【审判】

北京市人民检察院第二分院以被告人丁某某、董某某、庞某、何某某、李某、边某某及被告单位上海华某实业发展公司犯操纵证券交易价格罪，被告人刘某犯窝藏罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

北京市第二中级人民法院经审理认为，丁某某、庞某、边某某为获取不正当利益，上海华某实业发展公司法定代表人董某某、总经理李某为使该单位获取不正当利益，何某某为使所在单位获取不正当利益，明知吕新建等人意图操纵0048股票价格，仍采取多种方式帮助吕新建融资，并按照吕新建的指令指使他人或直接参与操纵0048股票价格，严重影响了0048股票的交易价格和交易量，侵害了国家对证券交易的管理制度和投资者的合法权益，情节严重，其行为均已构成操纵证券交易价格罪，依法应予惩处。刘某明知丁某某涉嫌犯罪，仍为其提供隐藏处所，帮助其逃匿，其行为妨害了司法机关对犯罪嫌疑人的刑事追诉活动，已构成窝藏罪，依法亦应惩处。检察院指控上海华某实业发展公司和丁某某、董某某、庞某、何某某、李某、边某某犯操纵证券交易价格罪，指控刘某犯窝藏罪的事实清楚，证据确实、充分。重沛霖、何某某、李某系所在单位直接负责的主管人员，应依法承担相应的刑事责任。庞某于案发后自首，依法对其从轻处罚并适用缓刑。刘某犯罪情节轻微，依法对其免予刑事处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第一百八十二条、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：上海华某实业发展公司犯操纵证券交易价格罪，判处罚金人民币2300万元;丁某某犯操纵证券交易价格罪，判处有期徒刑4年，罚金人民币50万元;董某某犯操纵证券交易价格罪，判处有期徒刑2年零10个月;何某某犯操纵证券交易价格罪，判处有期徒刑2年零6个月;李某犯操纵证券交易价格罪，判处有期徒刑2年零6个月;边某某犯操纵证券交易价格罪，判处有期徒刑2年零2个月，罚金人民币22万元;庞某犯操纵证券交易价格罪，判处有期徒刑2年零3个月，缓刑2年零6个月，罚金人民币10万元;刘某犯窝藏罪，免予刑事处罚。

一审宣判后，李某提出上诉，二审法院裁定，驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案的关键是如何认定以“倒仓”、“对敲”等方法操纵股票交易价格行为的性质。对此，有不同意见：

第一种意见认为，“倒仓”和“对敲”行为已使股票所有权发生了转移，不属于我国刑法规定的“自买自卖”情形，应当认定为“以其他方法操纵证券交易价格的行为”。

第二种意见认为，“连续”的问题必须予以澄清，本案中的“连续”是不符合“连续买卖”的情形。

第三种意见认为，本案中的行为方式复杂，基本上涵盖了我国《刑法》第一百八十二条规定的前三种情形，应当认定成立操纵证券交易价格罪。

我们同意第三种意见。理由是：

操纵证券交易价格的犯罪行为是指个人或组织不公平地利用其资金、信息、地位等优势，人为影响证券市场价格，诱使他人买卖证券，情节严重的行为。我国《刑法》第一百八十二条(1999年12月25日对该条款进行了修订)将具体的操纵方式进行法定化，本赛中的操纵手法符合其中的三种情形。

1.本案中有“单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的犯罪行为”的情形。

虽然我国《证券法》只规定了行为人单独或者与他人合谋这一要件，但实践中也存在“以他人名义”的情形，如未经他人同意、或在他人不知道的情况下利用他人账户实施操纵行为。此时应视被利用人是否知情来定，如被利用者知情，则仅构成利用者“单独”操纵证券市场罪;如被利用者知情，则若有犯意的联络或行为的分担，就足以构成本款的“合谋”。具体讲，这种操纵证券交易价格的方式可细分为：集中资金优势是指集中了大量的资金入市，通过一定的技术操作，制造虚假的交易量，或者直接影响证券价格;它有别于利用信息优势，或利用职务地位影响市场价格的操纵市场行为;集中资金优势往往与“合谋”、“洗售”方式一起实施。信息优势是指利用自己或者他人所掌握但尚未为社会公众所知悉的有关影响证券交易的信息，大量买人或者卖出证券，使其价格上涨或下跌。持股优势是指一个或数个行为人同时大量抛售自己所持有的股票或其他证券，造成其价格的下跌。联合买卖是指两个或两个以上的人合谋并联合起来，利用其资金优势，集中巨额资金同时买人某种证券，以人为地抬高其价格;或者利用持股优势，同时集中抛售其持有的证券，以压低其价格;或者利用信息优势，同时大量买进或卖出某种证券，人为地压低或抬高其交易价格。至于联合买卖是否包括一方为买方而另一方为卖方的情形，存在两种完全不同的观点。有的持肯定的态度，认为应包括一方为买方而另一方为卖方的情形，即第二项规定的“与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易”包含在第一项联合买卖之中。另有的持否定态度，认为联合买卖只包括共同买或者共同卖，不包括一方买而另一方卖，因为如果包括，这一规定与第二项前半部分规定的合谋行为相重复。

我们认为，我国《刑法》第一百八十二条第一款第一项特别强调行为人集中资金优势、持股优势或利用信息优势操纵证券交易价格，表明了联合买卖的同向性、真实性。对大多数通过交易活动操纵证券交易价格的行为来说。资金优势、持股优势、信息优势都是非常重要的，缺少上述优势，操纵目的往往很难实现。相比之下，这些优势在行为人从事同向的、真实的交易时作用更大。故联合买卖在第一项中只能作狭义的解释，即仅限于共同作为买方或者共同作为卖方从事证券交易的情形。连续买卖是指单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或信息优势，连续以高价买进或以低价卖出，从而引诱其他投资者参加交易的行为。行为人通过这种连续的交易行为，达到抬高或者压低证券交易价格的目的，以便从中渔利。其主要表现形式有：一是操纵者连续以低进高出或者高进低出的方式频繁交易，以达到抬高或者压低证券价格的目的。二是以冲销转账的方式反复计价，即由一集团或公司利用其不同的身份开设两个以上的账户，以冲销转账方式反复作价，将证券价格压低或者抬高，而操纵者支出的只是部分的手续费用。这实则是利用洗售的方式连续买卖证券，以达到操纵的目的。三是以拉锯的方式反复作价，即操纵者在不同的证券代理商处开设账户，以同一笔或者数笔证券反复地通过某个证券商买进，然后通过另一证券商卖出，造成交易活跃的假象，引诱小投资者盲目跟进，从而达到操纵证券交易的目的。

对于“连续买卖”的认定，我们认为，“买”、“卖”本身表示购买或者售卖的行为，至于是否买进或者卖出，则借助完成来表现。一次买进或者卖出，就意味着完成了买卖，意味着一次“成交”。成交以后，该证券的价格才会发生变化。如果没有成交，就不会影响证券的价格。所以，这里的“买卖”应该仅仅指“成交”，而不应该包括买或者卖的出价操作。至于买或者卖的出价操作，因其能够影响其他投资者的投资决策(买盘多，说明支撑较强，利于股价上涨;卖盘多，说明股价上涨压力较强，利于股价下跌)，从而间接影响股票价格。所以，可以将其作为酌定情节予以考虑。

“连续”应该指进行两次以上方向相同的买进成交或者卖出成交的行为。也就是说，无论是两次以上的买进成交，还是两次以上的卖出成交，都可以称之为“连续”买卖。反之，如果是方向相反的买进或者卖出，则不构成“连续”买卖。本案中，行为人连续交易的时间已经完全符合“连续”的实质。

吕新建、丁某某等人与朱焕良采取合谋利用集中资金优势、持股优势联合连续买卖0048股票，实施了联手操纵0048股票交易价格的方式。从1998年11月28日至2001年1月19日间，丁某某等人在吕新建指使下，在全国120余家证券营业部开设股东账户1500余个，利用委托理财、国债回购、借款、股票抵押、资金抵押的方式在全国120余家营业部融资54亿元人民币，合谋集中资金优势、持股优势(2000年间达最高峰，根据统计，吕新建方账户最高持股56 420 937股，2000/12/22，占0048股票流通股的55.36%)，联合连续买卖0048股票，吕新建方累计共买人166 612 658股、卖出166 897 178股，最高一日交易股数达26 453 481股(2001/1/10)，最高一日交易股数占市场成交的比重达97.90%(1999/11/30)。

2.“与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的犯罪行为”是本案中的主要手法。

这种操纵市场的行为称之为“通谋买卖”。《刑法》的这一规定，又可具体分为相互进行交易和相互买卖并不持有的证券。前者称为“相对委托”，后者可勉强称为“卖空”，因为卖空只是对卖方而言，即包括相互委托和相互买卖并不持有的证券两类。这两种交易尽管行为的对象不同，但都以事先“与他人串通”为前提，都属于事先有通谋的共同犯罪，其通谋的内容包括两个方面：其一是约定一方出售证券时，另一方购买该证券;其二是约定买卖的时间、价格和方式，这种约定应理解为只要求双方的申报有相对成交的可能性，而不要求时间、价格、方式完全相同。相互买卖并不持有的证券，是指出售或者要约出售其并不持有的证券，其投机原理是：当股价看涨需要买进以赚取低买高卖差价利润时，或者当股价看跌需要高价卖出低价补回以赚取差价利润时，利用自己并不持有而是借入的资金或者证券进入交易，即利用券商提供的资源为自己赚钱。

本案中，吕新建与朱焕良通谋，大肆采用以事先约定的时间、价格互相进行买卖0048股票交易的方式。丁某某等人在吕新建指使下与朱焕良串通，在事先约定的时间以约定的价格互相买卖0048股票，在建仓期间，朱焕良与吕新建约定每股买人价格为14.5元。1999年4月18日，经朱焕良和吕新建联手，在大规模倒仓后，吕新建账户上已持有0048股票31 772 532股，按朱焕良、吕新建协议内容双方已达到了此前商定的分仓要求。1999年5月标志建仓完毕，为以后的进一步操纵奠定了基础。

3.“以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的犯罪行为”是本案中的另一种操纵手法。

所谓“自买自卖”，是指行为人以自己为交易对象，既当买方又当卖方，只作形式上的证券买进或卖出，实际上并不转移证券所有权。自买自卖并没有增加证券交易量，纯粹是一种虚假交易，其目的是要制造一种假象，诱导其他投资者跟随买卖，从而人为地抬高或压低某种证券交易价格，借机牟利或转移风险，损害他人利益。实践中，自买自卖操纵证券交易价格的手法也是复杂多样的，大致有以下4种形式：其一是行为人利用自己的不同账户进行相互交易。从一个账户卖出某证券，再从另一账户买人该证券，以此造成该证券交易活跃的假象，误导投资者，并从中得利。其二是行为人利用账户，以冲销转账方式反复作价从事自买自卖，实际支出的只是部分手续费，但却通过哄抬或压低价格获得巨大的利益。其三是行为人通过委托不同的证券代理商进行自买自卖，由于受托者是证券公司，两者就形成一种虚假买卖的委托。在此情况下，如果受托者明知委托人是在实施操纵证券交易价格的行为，依然接受委托并进行有关的交易行为，则行为人与受托者均构成操纵证券交易价格的犯罪行为。其四是让他人利用自己的资金与自己进行证券交易，制造某种证券交易频繁的假象，使其他投资者产生错觉，实施买入或卖出行为，引起证券价格变动，仍属于不转移证券所有权的自买自卖。

本案中，在吕新建的指使下，丁某某等人在与其有关联的证券公司营业部分别开设了资金账户，并在资金账户下非法开立多个股东账户，便于操纵0048股票;在操纵0048股票的过程中，虽然发生了股票在不同股东账户问的转移，但这种转移或发生在上述非法开立的账户之间，或与丁某某等人的操纵行为有关，丁某某等人以这种方式进行交易，不但没有使0048股票所有权发生转移，而且造成该股票交易活跃的假象，影响了投资者对股市行情的判断和该股票的交易价格。丁某某等人的上述交易行为属于不转移证券所有权的自买自卖行为。同时，利用融资、控盘、倒仓、分仓、对敲、发布重组消息、并购公司、519行情和2000年春节股票大涨行情，实施了拉升0048股票价格，严重影响0048股票交易价格和交易量的行为。吕新建在统计期间内共自买自卖0048股票6523笔，累计交易99 061 485股，最高一日对倒股数高达2 059 189股(2000/1/26)，最高一日对倒成交股数占市场成交比重的96.82%(1999/11/30)，累计转托管0048股票170 153 585股。

本案中，根据统计，0048股票价格从1998年11月的15元左右至2000年2月21日飙升至84元。1999年4月18日吕新建方账户持有0048股票31 772 532股占流通股比例42.85%，当时市值817 824.973.68元，到2000年12月1日吕新建持有0048股票54 563 228股占流通比例的47.82%当时市值为1 980 099 544.12元。在10个跌停板后的2001年2月5日吕新建方账户合计持有0048股票20 191 537股按上一交易日收市价13.17元计算，吕新建方持0048股票市值为265 922 542.29元。仅吕新建方持有的0048流通股票市值在不到两年的时间内从8亿元人民币升至约20亿元人民币而最后又跌至2.6亿元人民币的起伏过程，足以说明在吕新建、朱焕良指挥下，丁某某、庞某等人人为操纵了0048股票价格。

综上，被告单位及被告人采用了“集中资金优势”、“持股优势”、“自买自卖”、“通谋买卖”等多种方式进行操纵证券交易价格，其行为已经构成了操纵证券交易罪，一、二审法院的判决是正确的。

(编写人：北京市高级人民法院　张新平

北京市第二中级人民法院　白　波　赵瑞罡