【案情】
原告：南宁美泰利装饰有限责任公司。
被告：钦州港务局(以下简称港务局)。
被告：广西丽光华侨建筑工程公司(以下简称丽光公司)。 原告诉称，2002年下半年，被告港务局与丽光公司在未征得我司同意的情况下，擅自制造安装与我司的专利产品“建筑装饰栏杆”相同的铸铁栏杆1032件，并用于港务局办公楼和宿舍区围墙，两被告的行为侵犯了我司的专利权，损害了我司的利益。请求判令两被告停止侵权并赔礼道歉;赔偿我司经济损失22188元，并承担本案诉讼费。
被告港务局辩称，2002年8月1日我局与丽光公司签订一份施工合同书，我局将港务小区围墙工程发包给该公司，该公司承揽了整个工程的建设，其中铸铁栏杆的制作安装工程也是由该公司负责。在整个工程的建设过程中，我局从未实施过任何铸铁栏杆的制作安装工作，也不是铸铁栏杆的销售者。我局没有实施侵权行为，不是侵权主体，不应作为本案被告。原告对我司的诉讼请求没有事实依据，请求法院予以驳回。庭审中，港务局认为被控侵权产品与原告的专利产品不完全相似。
被告丽光公司辩称，原告所述港务局的围墙是我司中标承建的，但围墙的铁栏杆是我司根据港务局提供的图纸委托钦州市城北工艺铸造厂制作的，我司不是铁栏杆的使用人和制作人，不构成侵权，原告认为我司侵犯了其外观专利权证据不足，没有法律依据。请求法院驳回原告对我司的诉讼请求。庭审中，丽光公司认为被控侵权产品与原告的专利产品不相同。
【审判】
南宁市中级人民法院经审理查明，原告于1998年8月10日向国家知识产权局申请“建筑装饰栏杆”的外观设计专利，1999年4月15日国家知识产权局授予原告该外观设计专利权，专利号为ZL98323085.4。该专利的简要说明：后视图与主视图相同，右视图与左视图相同，省略后视图、右视图。附图所示的外观设计图案，至上而下，其特征为：一个带落英的枪头，枪头下是一条横梁，横梁下是由两个平行的竖条连接的上下对称的花样;该花样由上下、左右两组相背的半圆弧组成，上下半圆弧之间夹有一个略小的圆形，圆形左右两边各有一个小的实心菱形与左右两边半圆弧相连。原告被授予专利权后，按时向国家知识产权局交纳专利年费，该专利至今仍合法有效。
2002年8月1日，被告丽光公司作为中标单位与被告港务局签订了一份《钦州港务局港务小区围墙工程施工合同书》，约定：港务局采取工程总价包干方式将其港务小区围墙工程发包给丽光公司承建，工程包干范围按其提供的施工图纸及工程量清单即附件1。在合同的附件1工程量清单第18项注明：铸铁构件制作安装(花样由港务局定)。港务局还提供了四份图纸(图1、2、3、4)给丽光公司，其中的图2为围墙立面图、平面图，注明由港务局工程管理部设计。在围墙平面图上明确绘出了围墙铸铁栏杆的样式，即被控侵权产品的样式，该样式与原告的外观设计专利相比较，除了其中的菱形为空心与原告的有区别外，其余部分基本相同。被告港务局在庭审中承认该样式是其从市场上看到后，拍摄回来并扫描到图纸上。
两被告签订合同后，被告丽光公司又于同年8月5日与钦州市城北工艺铸造厂的蓝业刚、钦州市家宜珍禽养殖场签订一份《合同书》，约定：丽光公司将港务局围墙的铸铁栏杆交于蓝业刚生产，蓝业刚必须按港务小区围墙工程施工图纸的花样施工铸造，样品需经港务局有关人员看样认可后方可正式铸造，铸铁花价格为每件30元(含浸油漆，如需开正式发票每件加1元)，总数量约1300件，由两被告验收。钦州市家宜珍禽养殖场为蓝业刚作担保。合同签订后，蓝业刚按照丽光公司交给其的图纸制作好1230件铁栏杆(被控侵权产品)后，交付给丽光公司并安装于港务局港务小区。原告发现后，认为侵犯了其专利权，遂诉至本院。
南宁市中级人民法院经审理认为：
1.关于原告指控两被告生产、使用的铁栏杆(被控侵权产品)与原告的外观设计专利是否相同或相似的问题
原告的“建筑装饰栏杆”的外观设计专利权合法有效，依法应受法律保护。我国《专利法》第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。”故被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或相似，应将被控侵权产品与表示在图片或照片中的外观设计专利产品进行比较。本案被控侵权产品与原告的专利产品属同类产品，经将被控侵权产品与表示在专利公告图案中原告的外观设计专利产品进行比较，虽然两者在细微处存在差异(主要是原告专利严品中的菱形为实心，被控侵权产品的菱形为空心)，但从被控侵权产品的整体布局及图案样式来看，其与专利产品的外观设计基本相同，给人的视觉效果是相同的，其细微的差异不足以引起晋通消费者的视觉注意而将两者区分开来。被告丽光公司提出铁栏杆上的孔雀开屏图与原告的不一致，由于孔雀开屏图并不是原告外观设计专利图案的组成部分，故该图案与本案无关;丽光公司还提出被控侵权产品的横条有不规则的加粗加大的情况，但从原告拍摄的现场照片来看，并非如其所说有加粗加大的情况，即使如其所说，由于外观设计突出的是产品的图案，该细小的差别不明显，并不影响其与原告的外观设计专利图案的相似性。综上，被控侵权产品与原告的外观设计专利产品构成相近似。两被告提出的抗辩理由不成立，本院不予支持。
2.关于两被告的行为是否侵犯了原告的外观设计专利权的问题
我国《专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”因此，构成侵犯外观设计专利权的法定条件是：(1)未经专利权人许可;(2)实施了专利权人的专利，即为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。就本案而言，判断两被告的行为是否侵犯原告的外观设计专利权，关键是看两被告是否为生产经营目的制造了原告外观设计专利产品，即：(1)是否以生产经营为目的;(2)是否实施了制造行为;(3)被控侵权产品与原告专利是否相同或相近似。前述第1点已论证说明了被控侵权产品与原告的外观设计专利相近似。在此只须判断两被告是否以生产经营为目的、是否实施了制造行为。首先，关于两被告是否以生产经营为目的。就两被告的行为而言，显然是具有生产经营目的的，即一方面减少了其外观设计成本设计，从而给其带来了经济效益，另一方面挤占了原告外观设计专利产品的市场。其次，关于两被告是否实施了制造行为。被告港务局将其港务小区围墙工程发包给被告丽光公司承建，其法律关系性质属于承揽。判断谁是承揽定作物的制造者，关键是看定作物是谁设计的，即体现的是谁的创造意志，而不是看定作物是以谁的技术和劳动所完成的，因为它是服从和服务于创作意志的。本案被告港务局与被告丽光公司在《钦州港务局港务小区围墙工程施工合同书》中明确约定，施工图纸由被告港务局提供，并在合同附件1第18项注明：铸铁构件制作安装(花样由港务局定)，同时，被告港务局还向被告丽光公司提供了图纸，其中图2为围墙立面图、平面图，并注明由港务局工程管理部设计。在围墙平面图上明确绘出了围墙铸铁栏杆的样式即外观设计。因此，被告港务局是该承揽定作物铸铁栏杆(外观部分)即本案被控侵权产品的设计者，因而是制造者。被告丽光公司作为承包人即承揽人，其只是将被告港务局的设计图纸和选定的图案(即被控侵权产品的外观设计)交与他人制作，其不是该承揽定作物铸铁栏杆(外观部分)即本案被控侵权产品的设计者，因而不是制造者。综上，被告港务局是被控侵权产品的制造者，其未经原告的许可实施了原告的外观设计专利，即其为生产经营目的制造的被控侵权产品与原告的专利产品相近似，因而侵犯了原告的外观设计专利权，依法应承担侵权责任。被告港务局以其没有实施侵权行为为由主张驳回原告的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。被告丽光公司既不是被控侵权产品的制造者，也不是销售者，其行为不构成侵权。原告要求被告丽光公司承担侵权责任的理由不成立，本院不予支持。
3.关于原告请求判令两被告承担侵权责任有何依据的问题
由于被告港务局的行为侵犯了原告的专利权，根据《民法通则》第一百一十八条的规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”第一百三十四条第一款第(十)项的规定：“承担民事责任的方式主要有：……(十)赔礼道歉。”原告请求被告港务局停止侵权及赔礼道歉，符合法律规定，本院予以支持。关于赔偿数额的确定，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释[2001]21号)第二十条第二款的规定：“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。”其中，对专利产品因侵权所造成销售量减少的总数，原告在其计算损失赔偿额中曾主张被控侵权产品的数量为1032件，在审理中，被告丽光公司提供了其委托他人铸造约1300件被控侵权产品的《合同书》，后在庭审中自认实际交付并安装了1230件被控侵权产品于港务局港务小区，原告遂在庭审中变更为1230件，本院予以确认;对每件专利产品的利润，原告在计算损失赔偿额中主张为每件18.64元，并提供了两份销售同样专利产品的《合同书》及部分材料发票和成本计算书，但未能提供完整的账册和凭证，故本院结合原告提供的现有证据，综合考虑正常的市场利润，确定本案每件专利产品的合理利润为15元。综上，将专利产品销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积即为赔偿数额18450元。原告请求被告赔偿22188元所依据的计算参数证据不充分，其过高部分不合理，本院不予支持。
综上所述，被告港务局侵犯了原告的专利权，应依法承担相应的民事责任;被告丽光公司未侵犯原告专利权，不应承担民事责任。南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(十)项，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款的规定于2003年6月2日判决如下：
一、被告钦州港务局停止侵犯原告南宁美泰利装饰有限责任公司“建筑装饰栏杆”外观设计专利权行为，并向原告南宁美泰利装饰有限责任公司赔礼道歉;
二、被告钦州港务局赔偿原告南宁美泰利装饰有限责任公司经济损失18450元;
三、驳回原告南宁美泰利装饰有限责任公司对被告广西丽光华侨建筑工程公司的诉讼请求。
一审判决后，原、被告均未提起上诉。
【评析】
本案的主要问题是：港务局和丽光公司是否是被控侵权产品的制造者。
1.关于港务局是否是被控侵权产品的制造者问题
普通意义上的制造是指用人工使原材料成为可供使用的物品，具备此种生产能力的单位或个人是制造者。本案中港务局并不具备这种生产能力，但从本案来看，港务局仍因视为被控侵权产品的制造者。因为，港务局将被控侵权产品外观设计制作成图纸，并在图纸上标明自己作为设计人，此后港务局又指令他人按其图纸生产出被控侵权产品。由此可见，被控侵权产品是由于港务局的行为所产生的，体现的是港务局的意志，虽然其没有实施普通意义上的制造行为，但被控侵权产品却因其行为所产生，所以港务局是被控侵权产品的制造者。
2.关于丽光公司是否是被控侵权产品的制造者问题
我们认为，丽光公司不是被控侵权产品的制造者。因为丽光公司不具备被控侵权产品的生产能力，其承包港务局的围墙工程，并按照港务局提供的图纸委托蓝业刚进行生产，其行为从性质上来说应属于承揽，被控侵权产品的产生，并不代表其主观意志，其仅仅是服从于港务局的意志。即使是实施实际生产行为的蓝业刚，也是按照港务局的图纸进行生产的，也是服从于港务局的意志的。那么，丽光公司或者蓝业刚是否要对其所承揽或生产的产品是否侵犯他人权益进行审查并对此承担责任呢?在实践中，要求加工承揽方对其承揽加工的产品进行审查是不切实的，加工承揽方不可能也没有能力对每一样加工的产品来进行审查，由此要求其承担侵权赔偿责任是不合适的。除非其明知所加工承揽的产品是属于他人的权利。在本案中，港务局已在图纸中标明其是被控侵权产品图案的设计者，其指令他人进行生产，因此所产生的法律后果应由港务局来承担。
(编写人：广西壮族自治区南宁市中级人民法院 胡桂全
