【要点提示】

在强奸案件中，一人强奸既遂，其他人强奸未遂的，或者共同强奸未遂的，不宜认定具有“二人以上轮奸的”(以下简称“轮奸”)之情节，而应依普通强奸罪，在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚。

【案例索引】

一审：福建省永春县人民法院[2003]永刑初字第195号(2003年11月13日)

二审：福建省泉州市中级人民法院[2004]泉刑终字第011号(2004年1月17日)

【案情】

公诉机关福建省永春县人民检察院。

被告人(上诉人)林跃明。

2003年7月26日晚，被告人林跃明伙同吕某某、林某某(均另案处理)乘坐一部摩托车在永春县蓬壶镇铁厂桥头遇见被害人林某(弱智少女)，被告人林跃明将林某硬拉上车，然后载到蓬壶镇往仙洞交叉路边，要求与林某发生性关系，遭到拒绝后，三人强行脱掉林某内外裤，欲行强奸。因林某激烈反抗而未能得逞。后被告人林跃明将林某载到林某某家，采用口咬林某脸部和肩部的暴力手段，脱掉林某的内外裤，强行实施了奸淫行为。

案发后，被告人林跃明于2003年8月11日到公安机关投案。

【审判】

福建省永春县人民检察院以被告人林跃明犯强奸罪向永春县人民法院提起公诉。

永春县人民法院经不公开开庭审理认为，被告人林跃明违背妇女意志，采用暴力手段，伙同他人轮流欲对被害人林某真进行奸淫，由于被告人林跃明意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂;后被告人林跃明又对林某采用暴力手段强行奸淫，其行为构成强奸罪。案发后，被告人林跃明主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，自首成立;又由于该行为系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，故依法予以减轻处罚。故根据《中华人民共和国刑法》第二百二十六条第一款、第三款第(四)项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款的规定，判决被告人林跃明犯强奸罪，判处有期徒刑七年。

宣判后，林跃明不服，上诉称原判认定其系轮奸未遂不当，导致量刑偏重，请求大幅度减轻刑罚。

泉州市中级人民法院二审审理认为，原判决认定事实清楚，证据属实，上诉人林跃明违背妇女意志，采用暴力手段强行与妇女发生性行为，其行为已构成强奸罪。上诉人第一次强奸时由于意志以外的原因未能得逞，属未遂，可以从轻处罚，原判认定其系轮奸行为依据不足，因此，原判以上诉人的行为系属轮奸行为并适用相应法律条款处罚不当，应予纠正。上诉人在案发后能主动投案，并如实供述主要犯罪事实，系属自首，予以从轻处罚。然上诉人在同一日内先后将被害人挟持至不同地点两次实施强奸，其社会危害性较大，依法应当从重处罚。其诉称量刑偏重无理，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第一款的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案争议的焦点集中在林跃明伙同吕某某、林某某共同强奸未遂的行为能否认定为轮奸。主要有两种不同的意见，即本案一、二审法院的判决所体现出来的不同立场：第一种意见认为，林跃明等三人基于奸淫被害人的共同犯罪故意，对被害人实施奸淫行为，虽然因为意志以外的因素未能得逞，但未遂并不影响对三人“轮奸”情节的认定，应该依照《刑法》第二百六十三条第三款第四项的规定，对被告人在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度内处罚;第二种意见认为，林跃明等三人虽然出于奸淫被害人的故意，客观上也实施了强奸被害人的行为，但由于三人的强奸行为均未既遂，故不能成立“轮奸”，不能对被告人适用《刑法》第二百六十三条第三款第四项的规定。

我们认为，被告人林跃明等人第一次强奸被害人的行为不构成轮奸。轮奸，是指两个以上男子在基于同一故意在共同强奸犯罪中，轮流奸淫同一妇女的行为。由于“轮奸’’对被害人身心伤害更大，比单独实施强奸犯罪有着更为严重的社会危害性，故立法把“轮奸”作为强奸罪的加重情节，规定了更为严厉的法定刑。但是，轮奸的认定，不仅要出于刑法保护法益的目的，同时也要考虑到刑法保障被告人权益的使命，即不仅要体现刑法的保护功能，而且不能忽视刑法的保障功能。

由于强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，即包括暴力、胁迫或者其他方法等制服被害人的强制行为和奸淫行为。如果将“轮奸”解释为共同强奸，那么只要两人以上男子共同实施强奸行为，即使未得逞，也构成“轮奸”。然而在这种情况下，被害人所受到的身心伤害与普通强奸相比，只存在量的差异，并没有质的差别，如果将此认定为“轮奸”，即将法定刑升格，将导致刑法过于突出保护功能，而忽视了保障功能。因此，应当将“轮奸”限制解释为“轮流奸淫”，即只有当出现两人以上轮流奸淫妇女的结果时，才成立“轮奸”，从而做到“不枉不纵”，更好地体现立法的初衷。

【编后补评】

本案的案情看似十分简单，但在实际审判过程中却涉及到一个十分突出、争议很大的法律问题，即在强奸案件中，一人强奸既遂，其他人强奸未遂的，或者共同强奸未遂的，是否构成“轮奸”?

轮奸不是独立的罪名，它是法律所明确规定的强奸罪的加重量刑情形之一，只有当该情节出现时，才能在强奸罪的加重量刑幅度内处罚，反之则不能。故轮奸只存在构成与不构成的问题，而不存在既遂未遂的问题。刑法之所以在普通强奸罪的基础上对轮奸行为加重处罚，是因为被害人如果同时被两人以上轮流奸淫所遭受的身心伤害将大为增加。因此，成立轮奸要求每人都必须与被害妇女发生性关系才能构成，如果只有主观上的轮奸故意，且共同实施了强制行为，但没有客观上的轮流奸淫，还不是轮奸行为，还不符合“轮奸”之情节。因此，在强奸共同犯罪中，只有一人强奸既遂，其他人未遂，或者共同强奸未遂的，前者成立强奸罪的既遂，后者则成立未遂，但都不构成轮奸。

(编写人：福建省泉州市中级人民法院　黄卿堆