【要点提示】

正确判定海上作业过程中形成的法律关系是准确适用法律解决纠纷的前提;对于当事人间举证责任的承担，法官必须根据案件的具体情况行使举证责任的自由裁量权，不应机械受限于“谁主张，谁举证”原则，以保证实质公正的实现。

【案件索引】

广州海事法院(2003)广海法初字第370号(2004年1月30日)

【案情】

原告：欧刘生。

原告：陈三。

原告：杨梅英。

原告：欧雪云。

原告：欧妃云。

原告：欧候婷。

原告：欧卓龙。

被告：徐亚二(又名徐二仔)。

被告与临时随其上船出海作业的工人口头约定，由被告提供出海的船舶，负担出海作业所需的费用、燃料，向随船出海的工人提供作业工具和伙食，被告分别与各下水工平分捉螺所得，被告不另向各下水工支付报酬;各下水工也不承担与作业有关的任何费用。死者欧权仔在溺水失踪事故发生前已在被告船上当了两年下水工，按其捉螺所得价款的50%分成收益。2002年10月13日上午，被告驾驶其所有的“粤遂溪02100”号渔船，带同欧权等人出海作业。到达广东遂溪县草潭镇一号水鼓海域后，被告如常留在船上指挥，由欧权仔等人进行潜水捉螺作业。欧权仔与其他下水工在下水时均戴上了供氧器具，由被告船上的供氧设备通过与各下水上相连接的供氧管向下水工供氧，下水工可以拖着供氧管到70至80米外进行水下作业。欧权仔在下水后约十分钟冒出水面招手求救，附近另一渔船的船主见状向其扔去一塑料桶，但欧权仔没有抓住，随后溺入海中并失踪，其原因不明。被告当日发现欧权仔溺水失踪后向遂溪县公安局草潭边防派出所报案，该派出所接到报案后立即派人到现场救助，但救助未果;欧仪仔的亲属于事后出海寻找亦未果，其父欧刘生为此花去租船费用共计3900元。广州海事法院根据欧权仔之妻杨梅英的申请，经审理后于2003年7月5日判决宣告欧权仔死亡。

死者欧权仔有父母、妻子及三女一子，即本案的七名原告。原告欧刘生、陈三有欧权仔等子女共四人。七原告均为农业人口，杨梅英长期以来一直从事农业劳动生产。欧权仔被判决宣告死亡时，其父欧刘生63岁，母陈三64岁，长女欧雪云17岁，次女欧妃云9岁，第三女欧候婷8岁，子欧卓龙6岁。

原告欧刘生、陈三、杨梅英、欧雪云、欧妃云、欧候婷、欧卓龙共同向广州海事法院起诉称：七原告为死者欧权仔的亲属。2002年10月13日上午，被告雇用欧权仔并驾驶“粤遂溪02100”号渔船带欧权仔出海作业，被告于深海作业区令欧权仔下沉至海底几十米处捉螺，因被告船上氧气设备故障，致使欧权仔作业时溺水失踪。事发后，经多方寻找，欧权仔均尢下落，法院应原告杨梅英的申请已宣告欧权仔死亡。被告作为雇主，未履行保障劳动者人身安全的义务;作为船主，未履行保障渔船适航和安全作业的义务，由此直接导致欧权仔死亡，被告应负赔偿责任。请求法院判令被告向七原告支付丧葬费4000元、死亡补偿费80996.30元、被赡养和被抚养人的生活费43611.30元、误工费2762.10元、寻人费用10000元等，共计141369.70元。

被告徐亚二答辩称，被告与死者欧权仔之间并非雇佣关系，而是个人合伙关系;欧权仔的死亡是由其自身原因造成的，并非因被告船上氧气设备故障所致，故被告不应对欧权仔的死亡承担赔偿责任。

【审判】

广州海事法院经审理认为，被告与死者欧权仔以口头方式对各自权利义务所作的约定未违反法律关于民事行为的强制性规定和社会公共利益，应认定为有效。被告与欧权仔共同出海，约定平分作业所得，被告不向欧权仔支付工资或其他形式的报酬，欧权仔不负担作业费用，双方各自承担不同的风险，两者之间的关系不具有雇佣或合伙的特征，并未形成雇佣或合伙关系，而属于一种根据口头约定所形成的临时性合作关系。在双方约定的合作中，被告负责提供船舶和供氧设备等工具、选定海域、具体安排作业，故其应恪尽必要的注意，当然地对下水作业的欧权仔等人负有保障人身安全的附随义务。

违反附随的安全保障义务导致侵害人身权，此存在违约责任与侵权责任的竞合，根据七原告的选择，本案作为侵权之诉审理。本案的侵权纠纷在性质上属于一般侵权，故其归责原则应适用过错原则，即要求被告承担损害赔偿责任的前提是证明被告对于事故的发生有过错。由于七原告在客观上难以通过举证证明事故原因来证明被告有过错，而被告于事故发生时在现场，且对作业的有关情况应有清楚的了解，故被告较七原告在了解事故原因方面处于明显优越的地位。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，基于案件的实际情况和公平、诚信的考虑，综合各方当事人的举证能力，确定本案应由被告承担证明事故原因的责任。由于被告未能充分举证证明事故的原因和自己已尽足够的注意义务，其应承担举证不能的不利后果，据此，认定欧权仔的溺水死亡是被告没有尽到作业安全保障义务所致，被告对此有过错，并因此侵害了欧权仔的人身权利，其应当对死者欧权仔的亲属承担损害赔偿责任。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条的规定，并参照国务院发布的《道路交通事故处理办法》第三十七条有关损害赔偿标准的规定，判决如下：

一、被告徐亚二赔偿原告欧刘生、陈三、杨梅英、欧雪云、欧妃云、欧候婷、欧卓龙死亡补偿费80996.30元。

二、被告徐亚二赔偿原告欧刘生生活费6000元、租船寻人费用3900元。

三、被告徐亚二赔偿原告陈三生活费6000元。

四、被告徐亚二赔偿原告杨梅英误工费201.30元。

五、被告徐亚二赔偿原告欧妃云生活费7870元。

六、被告徐亚二赔偿原告欧候婷生活费9173.33元。

七、被告徐亚二赔偿原告欧卓龙生活费11890元。

判决后，原、被告双方均未提出上诉。

【评析】

本案作为一起海上作业过程中发生人身伤亡的侵权损害赔偿纠纷，主要涉及被告与死者之间法律关系性质的认定和事故原因举证责任的承担两个方面的问题。

1.关于被告与死者欧权仔之间法律关系的性质

被告对死者欧权仔是否负有义务、负何种义务，此为被告是否需要承担责任的前提和基础。根据被告与包括死者欧权仔在内的临时随船出海作业工人的口头约定，欧权仔等下水工所得收益的有与无、多与少只取决于其劳动成果，而与所付出劳动的多少、质量无直接关系：如果将双方之间的这种关系理解为雇佣关系，当下水工作业有收获时，被告向其交付所获50%的收益似乎符合以类似“计件工资”方式支付劳动报酬的特征;但当作业没有收获时，下水工付出了劳动却不能获得任何方式的收益或回报，其劳动力价值无从体现，则不符合雇佣关系“以资本购买劳动力”的基本特征。可见，将被告与欧权仔之间的关系视为雇佣关系是有缺陷的，两者之间的权利义务关系不应适用雇主与雇工权利义务的规定。另一方面，出海作业经营活动由被告单方安排，各下水工没有经营决定权，双方不存在共同经营的关系;被告单方提供出海作业所需的船舶、燃料、费用、工具和伙食，各下水工仅负责下水作业，双方按固定比例分配作业所得，这意味着在出海作业没有收益的情况下，被告单方承担成本支出的风险，各下水工仅承担劳而无获的风险，即两方所负担的并非共同的经营亏损和风险——被告与欧权仔等人之间不具有《中华人民共和国民法通则》第二章第五节和相关司法解释所规定的共同出资经营、共负盈亏和风险、对外负无限连带责任等合伙特征，不构成个人合伙关系。因此，被告与欧权仔之间既非原告所主张的雇佣关系，也非被告所主张的个人合伙关系，两方共同出海作业，约定平分所得，这属于一种根据口头约定利益分配方式而形成的临时性合作关系。基于这一关系，双方在合作过程中应按诚实信用原则相互协作。因下海潜水捉螺属危险作业，人身安全保障是当然的附随义务，且需要给予高度注意。被告提供船舶、供氧设备等生产工具，驾船带下水工出海并指定作业区域，就应当对作业过程中的设备安全和所选定作业海域的安全负责;在作业过程中被告作为船主留在船上，则应当谨慎控制作业局面，注意观察附近水域的动态，对出现的险情及时进行救助。一旦被告违反上述安全保障义务导致人身伤亡，就应当承担相应的责任.

“全面履行”不仅限于经当事人明确约定的义务，还应包括对附随义务的履行。在履行具有人身危险性的作业约定时，安全保障是基于诚信原则而当然派生的附随义务，并且是最重要的义务之一，无论其是否被明示要求，当事人各方均应予以高度重视，一旦违反，就必须承担责任。相应地，审判中也应当强调安全保障义务的履行，通过司法实践强化全社会的安全意识，以实现法律对人权的尊重、保护以及对人的终极关怀。

2.关于事故原因举证责任的承担

在违约与侵权竞合的情况下，本案根据原告的选择作一般侵权纠纷处理，故应适用过错原则——被告承担损害赔偿责任的前提是其有过错，即被告违反了安全保障义务。因此，事故原因成为本案审理中事实查明的重点。但由于本案案情特殊，使得在举证责任承担的确定上存在困难：事故原因并未经有关部门查明，七原告于事故发生时不在现场，也从不参与作业，若按照“谁主张、谁举证”的一般原则，要求其举证证明欧权仔所用供氧设备的状况等与事故有关的因素，这在客观上是难以做到的，也是不公平的。而被告对由其提供的供氧设备等作业工具、选择的具体作业地点等情况应当有清楚的了解，且事故发生时在现场——比较双方，被告在了解事故原因方面较七原告处于明显优越的地位，也更有便利条件举证证明自己是否尽了作业过程中的人身安全保障义务。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，本案的事故原因及被告已尽安全保障义务的举证责任应由被告自己来承担。被告在事故发生后虽然报了案，但没有提供证据证明其协助有关部门检查供氧设备等生产工具和作业地点的安全性以查明事故原因;被告所提供的证据未能证明被告在事故发生前为欧权仔选择了安全的作业地点，其所提供的供氧设备在整个水下作业过程中(不仅限于欧权仔下水前)是良好的，被告应承担举证不能的不利后果，由此认定被告选定的作业地点与提供的供氧设备等劳动工具的安全性不足。根据庭审和有关证据，欧权仔在溺水失踪前曾冒出水面招手求救，附近船只的船主发现险情后进行了救助，但被告当时却没有发现险情并采取救助措施，此足以表明被告没有对作业局面给予足够的注意和进行谨慎控制，以致未能防止险情的发生或在险情发生时及时进行有效的救助。欧权仔于事故发生前已在被告处从事同种方式的水下作业达两年，本案中被确认效力的证据也不能证明欧权仔在事故发生时身体有不适宜水下作业的情况，故被告认为欧权仔因自身原因导致溺水的主张缺乏依据。综上，由于被告举证不力，广州海事法院据此作出不利于被告的事实认定：欧权仔的溺水死亡并非其自身原因所致，而是由于被告未尽保障作业安全的注意义务所造成;被告违反义务导致侵害人身权，存在过错，应承担损害赔偿责任。

随民事审判方式自职权主义向当事人主义转变的改革不断深入，对当事人举证责任的承担也有了较为明确的规定。但民事案件情况纷繁复杂，规定再详尽亦不可能达到满足公正审理每一案件需要的程度。这就需要法官在审判实践中根据具体案情，恰当地行使最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条所赋予的举证责任分配的自由裁量权，从而保障实质公平和个案公正的实现。

(编写人：广州海事法院　莫　菲