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【要点提示】

吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。

【案例索引】

一审：北京铁路运输法院[2004]京铁刑初字第23号(2004年4月6日)

二审：北京铁路运输中级法院[2004]京铁中刑终字第15号(2004年6月2日)

【案情】

公诉机关北京铁路运输检察院。

被告人佟波。

2003年10月27日9时许，被告人佟波乘坐合肥至北京西的1410次旅客列车，因其携带3包可疑物品，被公安机关查获并收缴。经鉴定，蓝色塑料袋内装褐色粉末重量66.8克，检出海洛因;黄色塑料袋内装棕色粉末重量115克，检出咖啡因、巴比妥;白色塑料袋内装褐色粉末重量1.3克，检出海洛因、咖啡因、巴比妥。佟波归案后，对其进行了尿样检验呈阳性，且有戒断反应。

公诉机关认为，被告人佟波明知是毒品而运输，其行为已构成运输毒品罪，诉请北京铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条的规定予以惩处。被告人佟波对指控其携带毒品乘车的犯罪事实不持异议。但对其行为性质辩称：其外出购买毒品是为了自己吸食，没有牟利的主观故意，自己的行为应按非法持有毒品罪认定。

【审判】

北京铁路运输法院根据上述事实和证据认为，被告人佟波违反国家对毒品的管制法规，明知是毒品，仍非法持有，其行为侵犯了国家对毒品管理制度和公民的身体健康权，已构成非法持有毒品罪，且所持海洛因重量在50克以上，应依法予以惩处。佟波系公安机关在册吸毒人员，公诉机关当庭列举的证据仅能证明佟波明知是毒品而携带上车，不能证明佟波具有牟利的目的和有贩卖、运输毒品的故意，故公诉机关指控佟波犯运输毒品罪证据不足，本院不予认定。对佟波的“购买毒品是为了自己吸食，没有牟利的主观故意，自己的行为应按非法持有毒品罪认定”的辩解意见，法庭予以采纳，应认定佟波犯非法持有毒品罪。佟波归案后，认罪态度较好，具有悔罪表现，应对其酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第五十二条、第六十四条的规定，作出判决：被告人佟波犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。

一审宣判后，佟波不服一审判决，提出上诉，诉称：其持有的毒品是“大烟”，量刑过重;辩护人的辩护意见是：一审判决认定佟波非法持有的毒品是海洛因的证据不足。

北京铁路运输中级法院经过阅卷、讯问上诉人并听取了辩护人的辩护意见，对全案进行审理后认为，上诉人(原审被告人)佟波明知是毒品，仍非法持有，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的身体健康权，已构成非法持有毒品罪。一审法院审判程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，根据佟波犯罪事实、认罪态度以及对社会的危害程度，对其定罪及适用法律是正确的，所判刑罚是适当的。佟波非法持有的毒品的重量和品质，有公安部的物证检验报告证实，佟波和其辩护人提出的非法持有的毒品不是海洛因的意见，没有事实依据;佟波所提量刑过重的意见，也没有法律依据。据此，二审法院对上诉理由和辩护意见没有采纳，作出驳回佟波上诉，维持原判的裁定。

【评析】

此案事实简单据清楚，一、二审法院依据《中华人民共和国刑法》的规定，认真分析并采纳了行为人对其行为性质的辩护意见，认定行为人犯有非法持有毒品罪，否定了公诉机关运输毒品罪的起诉意见。为什么认定行为人犯的是非法持有毒品罪，而不是运输毒品罪?这涉及在交通运输工具上查获的携带毒品犯罪如何定性的法律适用问题。对此问题在司法实践中有不同认识：一种意见认为，只要在交通运输工具上查获的携带毒品犯罪，在没有行为人走私、贩卖毒品等其他证据的情况下，应定运输毒品罪。此案的公诉机关就基于这种观点。理由是，行为人携带毒品乘坐交通运输工具的行为，使携带的毒品发生位移，是典型的运输毒品的行为，查获的毒品和车、船、飞机票及公安机关出具的在交通运输工具上抓获经过证明等证据，就是证明运输毒品罪的有力证据;另一种意见认为，在此种情况下，缺少证明行为人运输毒品主观故意的证据。行为人携带毒品乘坐交通运输工具的行为与利用交通工具运输毒品的行为不能等同，在被告人否认有运输毒品故意的情况下，只能定非法持有毒品罪。此案的一、二审法院认为，上述两种意见都有一定道理，但又都存在偏颇。界定在交通运输工具上查获毒品犯罪的性质，在没有其他证据的情况下，依据行为人自身的情况、查获毒品的数量等情况，有的可能构成非法持有毒品罪，有的则可能构成运输毒品罪。

区分的界限和理由阐述如下：

(一)行为人是否为吸毒者，可以影响其行为的性质

如果有证据证明行为人是吸毒者，可作以下两方面的分析：其一，从法律规定上看，我国法律没有将吸毒行为规定为犯罪。2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)对毒品犯罪案件的定性有如下规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪;毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。”不难看出，上述规定有两个基本含义：一是《纪要》的上述规定，特指吸毒者为了用于自己吸食的目的而在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的情况，不包括吸毒者出于其他目的而购买、运输、存储毒品过程中被抓获的情况。例如，吸毒者受他人之托或营利的目的携带毒品乘坐交通工具被抓获的，就不是《纪要》规定所指的情况;二是《纪要》规定所讲的“证明被告人实施了其他毒品犯罪行为”的证据，并不包括吸毒者为自己吸食而实施的购买、运输、存储毒品的证据，如购买毒品的居间人的证言、携带毒品乘坐火车的车票等。根据上述规定，在交通工具上查获的毒品犯罪，如果行为人供述自己携带毒品是为了自己吸食，又有证据证明行为人是吸毒者，没有与此相反或证明行为人还实施了其他毒品犯罪的证据，行为人的行为就符合《纪要》规定的情形，就应按《纪要》规定定性处罚。具体讲：吸毒行为人以自己吸食的目的携带的毒品乘坐交通工具，如果携带数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的(海洛因10克)，就不能以毒品犯罪处罚;如查获的毒品数量大的，超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。本案，有证据证明佟波是吸毒者，佟波又否认自己有运输毒品的故意，在案又没有与这种辩解相反的证据。所以，其行为性质是非法持有毒品罪，不是运输毒品罪。其二，从法理上分析，在没有吸毒者实施其他毒品犯罪行为证据的情况下，对吸毒者之所以不一律构成运输毒品罪，有可能构成非法持有毒品罪，是因为缺少证明行为人运输毒品主观故意的证据。根据犯罪构成理论主客观一致的原则，无论是运输毒品罪，还是非法持有毒品罪，都要以行为人对毒品有所认识为前提，即明知是毒品。这就是说，行为人主观上即使明知是毒品也不必然就构成运输毒品罪，有可能构成非法持有毒品罪;运输毒品罪归责的主观根据，不仅包括行为人对毒品的存在有所认识，还应包括自己对运送毒品的行为有所认识。能够证明吸毒者对运输毒品行为有所认识的证据，不能用吸毒者携带毒品乘坐交通运输工具行为本身(包括查获的乘坐交通工具的票证)来证明。对吸毒者而言，证明其对运送毒品的行为有所认识的证据，只能是为何携带、为谁携带，即需要对行为人携带毒品的目的进行审查并作出判断。因此，行为人以“为了自己吸食目的而携带毒品”进行辩解，在案证据又否定不了这种辩解的，就只能以非法持有毒品罪定性处罚。

如果行为人不是吸毒者，也可作两方面的分析：一是如果有证据证明行为人是为贩卖营利的目的而携带，其携带毒品乘坐交通工具的行为本身就证明了其具有运输毒品的故意。在没有证明行为人有购买和贩卖等其他毒品犯罪证据的情况下，就应以运输毒品罪追究其刑事责任。二是如果有证据证明行为人是受他人之托而携带，行为本身也足以证明其有运输毒品的故意。但在具体处理时要分析具体情况，区别对待：如果有证据证明行为人是受其他贩毒人员之托而携带，就应以运输毒品罪定性处罚，但如果有证据证明，行为人与贩毒人员事前通谋，有人负责购买，行为人负责运输，在目的地交给毒贩，应以贩卖毒品的共犯定性处罚。还有一种情况，行为人提出证据证明自己携带的毒品是受吸毒人员之托，满足其吸食的需要而携带，或者其携带的毒品确实是给自己或亲友治病用，且携带数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，根据《纪要》“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪”的规定，行为性质则应认定非法持有毒品罪;如果没有超过《刑法》第三百四十八条规定数量最低标准的，则不应以犯罪处罚。

(二)行为人携带毒品数量的大小可能影响行为性质

《纪要》规定“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪;毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。”上述规定的“查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪”，只有“数量大的”下限，即刑法第三百四十八条规定数量最低标准，并未规定“数量大的”上限。这是否可以理解为，在交通工具上查获的行为人携带毒品案件，只要行为人是吸毒者，又没有证据证明行为人有其他毒品犯罪行为的，不论其携带毒品数量有多大，就一律以非法持有毒品罪定罪处罚?回答应是否定的。这是因为，如果吸毒行为人携带毒品数量巨大，明显超过个人吸食所需数量，就排除不了行为人为贩卖而携带，包括以贩养吸的情况，行为人的“用于自己吸食”的辩解就不能成立。所以，《纪要》所规定的“查获的毒品数量大的”应理解专指行为人携带的毒品数量虽然超过刑法第三百四十八条规定最低标准，但毒品数量又没有明显超出一般吸毒者正常吸食水平的情况，只有这种情况，才能以非法持有毒品罪处罚。否则，应当推定行为人携带毒品有贩卖营利而携带，包括受其他毒贩之托而携带的故意，进而对其携带毒品乘坐交通工具的行为认定构成运输毒品罪。需要指出的是，以上对吸毒人员携带毒品的故意进行推定要十分慎重，必须具备一定的条件，这些条件包括：(1)吸毒行为人携带毒品数量较大，明显超过个人吸食所需的数量的;(2)吸毒行为人无正当职业和稳定收入，不具有消费数量较大毒品财力的;(3)吸毒行为人曾因毒品犯罪被处罚过的。吸毒行为人具备上述条件之一的，便可推定其携带毒品乘坐交通运输工具具有贩卖营利目的而携带，包括受其他毒贩之托而携带的故意。由于对行为人犯罪故意的推定具有盖然性，应允许吸毒行为人反驳，慎重审查其反驳的理由，确保推定的合理性和可靠性。如何掌握“明显超过个人吸食所需数量标准”?这是司法解释要明确的问题。在最高人民法院尚未有这样的司法解释的情况下，考虑个案的具体情况和不同的吸毒者对毒品的消费数量和水平各不相同，只能综合案件的具体情节由法官依法自由裁量。本案一、二审法院对行为人携带毒品的数量没有按明显超过个人吸食所需数量对待，没有推定行为人具有运输毒品的故意，而认定行为性质是非法持有毒品罪是恰当的。

(编写人：北京铁路运输中级法院　陈　荣