律师观点分析

【案情简介】

  2014年被告人张某成立长沙市XX商务信息咨询有限公司，购买现货平台软件，在网络上非法架设华XX产品交易市场平台、某某农产品交易市场平台，招募被告人朱某军、王某、蔡某晖、付某、郑某武、毕某、潘某良、张某山作为一级代理商，被告人王某、毕某、潘某良又分别招募被告人杨某龙、朱某宝、朱某强作为二级代理商，并约定将客户亏损按比例返佣支付给代理商。后被告人朱某军等代理商招募业务员，在全国范围内打电话、聊QQ以提供准确行情、带领操作、许诺保证赚钱为诱饵，诱骗客户到华中平台、软银平台开户，参与淡水珍珠、贡菊花等平台内虚拟商品的交易。期间，被告人张某雇佣被告人黄某及解某（另案处理）等负责操盘、喊单，雇佣蔡某梅（另案处理）、被告人周某等负责招募代理商，雇佣姜某龙（另案处理）、被告人郑某、盛某梅及粟某惠（另案处理）、邓某花等负责后台开户、结算、返佣等财务工作，雇佣被告人熊某、王某蕾、吴某、张某某、孙某静及周某朗、唐某云（均另案处理）等人负责打单。被告人张某、黄某等人在后台控制平台交易品种价格走势，通过先发送行情让客户赚钱（“送金”），骗取客户信任后诱骗客户加大投资，后通过操控品种价格故意诱导客户亏损（“杀客”）骗取资金，共计骗取人民币736.89万元。

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其中2014年2月份以来，被告人朱某宝在湖北省武汉市XX区金源世纪中心成立了XX信息投资咨询有限公司，并雇佣了被告人胡某做经理，以XX信息投资咨询有限公司的名义成为华XX产品交易平台、软银农产品交易平台的代理商。被告人朱某宝负责财务、培训、人事招聘等业务，被告人胡某负责与一级代理商联系实施“送金”、“杀金”操作。被告人朱某宝雇佣肖某扬、杨某微、张某某、黄某华、吴某凡、李某、卢某辉、韩某福等人做为业务员，通过网络营销和电话营销的方式来招揽客户炒作农产品，从而对客户实施诈骗。被告人通过实施上述作案，骗取被害人杨某、周某、王某茹人民币120.5万元。后案发，于2014年11月12日因涉嫌诈骗罪被诸暨市公安局刑事拘留，同年12月12日被依法逮捕。

【律师点评】

本案是一则涉及全国37名被告人，涉案金额巨大的电信网络诈骗案例，本律师担任第四被告朱某宝的辩护人。本案因案情复杂，金额巨大，法院审理整整三天才结束。

本案审理的焦点主要集中在:一是关于本案的定性，各被告人的行为是否构成犯罪，是否构成诈骗罪，是否为单位犯罪；二是关于犯罪金额的计算，是否需要扣除送金及手续费，被害人案发前已经自主追回的部分赃款是否需要计入犯罪金额，担任打单员的被告人对非自己打单的产品是否需要承担责任，部分客户自行操作亏损是否需要计入犯罪金额；三是被告人是否主观明知，其诈骗金额是否需要从其主观明知系犯罪后开始计算；四是关于从犯的情节认定。

针对焦点一：被告人张某等人设立的平台有以下特征：一是平台非经国家有关部门批准设立，其设立与运行均系非法，且平台名称频繁更换，运行时间较短即关闭；二是没有依托实际交易市场，被害人注入的资金不会进入国家许可的市场，也不会产生实际产品交割；三是平台交易可虚假操作，产品的价格受操控，被告人可以通过平台的后台大量注入资金，以打单员的打单行为参与商品买卖，造成平台市场商品交易频繁及商品价格波动的假象，同时操控产品价格；四是在利益分配上，平台不仅收取手续费，还约定将客户损失与代理商进行分配。但平台与代理商向各被害人宣传投资时均未如实陈述，而是表示会提供准确点位信息让被害人赚取高额利润，以此诱导被害人将资金投入平台，符合诈骗罪虚构事实或者隐瞒真相的特点，构成诈骗罪。同时，被告人张某等人未经国家有关主管部门批准从事期货交易严重扰乱市场秩序，其行为又构成非法经营罪，根据法律规定，应按处罚较重的定罪处罚，也就是按诈骗罪定罪处罚。另根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。因此本案被告人为实施诈骗犯罪，注册成立公司，非法开展经营活动，违法所得均归个人所有，应认定为个人诈骗犯罪。

针对焦点二：一是关于手续费及送金部分。本案被告人为实施诈骗而设立平台，平台运行的所有目的均为了骗取被害人的财物，故被害人的损失包括手续费，故应认定为犯罪金额。另以被害人的损失金额作为本案犯罪金额的计算依据符合法律规定，审判时主要根据各被害人的陈述、银行账单在平台交易期间的收支合计结合被告人的供述来计算被害人最张损失，已经扣除送金部分，对不一致扣部分事实，根据有利于被告人的原则就低认定犯罪金额；二是关于被害人在案发前已经自主追回的部分赃款是否计入诈骗犯罪金额。被害人的资金已经脱离其实际控制，诈骗平台对害人的诈骗行为已经既遂，被害人通过自主追回的部分赃款应认定为被告人的退赃行为，故该追回赃款需计入犯罪金额，但被告人在被追诉前主动退赃的行为在量刑时予以评价；三是关于担任打单员的被告人对非自己打单的产品是否要承担责任。被告人张某等人设立的平台界面有数种产品的价格走势，分别由提单员负责其中一种或几种产品的打单，造成市场交易频繁产生价格波动的假象，打单行为使被害人误认为该平台系正规平台，进而被骗投资该平台，故尽管提单员仅负责其中一种或几种的商品打单，但其行为是整个诈骗行为的组成部分，客观上对所有的被害人产生了影响，不应只对其自己负责的商品造成的诈骗负责；四是被害人自行操作亏钱的问题，本案中平台商品价格受被告人操控，即被害人即使自主买涨买跌，被告人也能够通过操控价格杀金，被害人的自行操作并不能影响本身的涨跌，故被害人自行操作并不影响诈骗金额的认定。

针对焦点三：本案中各被告人均在供述称自己明知或感知到行为的诈骗性质，且大多数被告人具有较高学历文化，对自己的行为应有一定的判断能力，整个诈骗行为操作并非由独立个体实施完成，而是需要各被告人的配合协调，在长期的犯罪实施过程中，被告人之间的交流，被害人的投诉等都足以让被告人明确行为的诈骗性质，虽有被告人在过程中某个时间点明知从事诈骗，但鉴于本案平台诈骗由各个被告人分工合作完成，犯罪金额（亏损额）的确定由前期多次交易行为累计形成，系持续过程，无法拆分，且该部分被告人在明知自己行为系诈骗后继续诈骗，故该部分被告人需对整个诈骗承担责任，以此认定犯罪金额，但应对部分被告人前期对自己行为的性质缺乏认识这一情节在量刑时酌情予以考虑，对相关被告人酌情予以从轻处罚。

针对焦点四：从犯的认定问题。电信网络诈骗犯罪大多属于团伙作案，甚至有些属于组织结构严密的犯罪集团，因此认定主从犯时不能拘泥于从事实行行为的人就是主犯、从事帮助行为的人就是从犯的简单思维。要结合行为人在犯罪团伙或者犯罪集团中的地位、与组织者指挥者的关系、参与时间及程度、分赃情况等因素综合认定。　本案中平台的负责人与各代理商负责人明知平台的诈骗性质仍积极参与，系本案共同犯罪的积极实施者，且直接分得非法利益，获利相对更大，其中一级代理商还能从二级代理商发展的客户损失中获取返利，故根据其作用大小，平台负责人与一、二级代理商均不能认定为从犯。

最终，因朱某宝涉案金额累计120.5万元，属诈骗数额特别巨大，法院以诈骗罪判处朱某宝有期徒刑十一年，并处罚金三万元。

【律师建议】

目前，利用电信网络实施的诈骗犯罪活动持续高发、多发，且诈骗手段不断翻新，诈骗金额上百万、千万元者不胜枚举。2011年3月1日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，部分条款对电信诈骗犯罪的认定及处罚作出了原则性的规定，在一定时期内对指导此类犯罪的司法适用起到了积极作用。但是，随着信息网络技术的快速发展，电信网络诈骗犯罪活动又出现了一些新特点、新问题，比如，电信诈骗逐渐向精准诈骗发展；高学历加入了这一队伍中；大量职业的、专业的取款人出现，为不同诈骗团伙提供专业取款服务；信息技术的发展影响到电子证据的收集、固定及认定，被害人人数及诈骗数额等关键性事实的认定变得十分困难等等。为解决司法实践中遇到的困难和问题，更好地适应打击电信网络诈骗犯罪现实斗争的需要，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年12月20日联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，在《解释》的基础上，进一步对入罪标准、酌定从重处罚情节、主观明知的认定、关联犯罪以及财产刑的适用等问题进一步具体细化，明确了坚持依法从严惩处、坚持依法全面惩处，也就是对电信网络诈骗认定与量刑上比之前更加严厉。

因此，这里要特别注意一个问题，很多参与的人都认为自己原先不知道这是一个诈骗团伙，认为自己也是上当受骗者，故律师在此建议刚刚毕业的学生应当在碰到这类问题时应当根据结合自己的认知能力，日常经验、工作环境及与其他人的等综合判断，这个团伙是否属于诈骗团伙，免得误入歧途。