刑法时间效力是指刑法的生效时间/失效时间/刑法是否具有溯及力的问题。
一、刑法生效时间:是指通过法定方式与程序制定或者修改通过的刑法发生适用效力的时间[即刑法从什么时间开始具有法律效力]。
1.刑法生效时间点:
A.刑法的通过/修订时间;
B.刑法的公布时间;
C.刑法的施行时间[刑法文本正式发生效力的日期]。
2.刑法的生效时间方式:
A.自公布之日起生效;
B.在公布后一段时间的某一日开始生效。
二、刑法失效时间:是指刑法什么时候开始不再具有法律效力[刑法失去效力并非一律无效/而是不及于新法生效以后发生的行为]。
1.明令[明示]废止:即法律明确规定其效力的终止。
2.默示废止:刑法规范为新的法律所取代而失去其适用效力。
3.限时刑法/限事刑法在完成其限时/限事任务后,自然失去其适用效力。
4.同新法相抵触的刑法规范自然失效。
三、刑法溯及力:是指新的刑事法律生效后,对新的法律生效以前的未经审批或者判决未确定的行为是否适用的问题。
1.刑法溯及力实质在于行为时与裁判时法何者为优先使用的法律:
A.肯定刑法具有溯及力的场合,裁判时法优先于行为时法;
B.否定刑法具有溯及力时,行为时法优先于裁判时法适用。
2.我国刑法采取从旧兼从轻原则:
(1)行为时的法律不认为是犯罪,审判时的法律认为是犯罪的:适用行为时的法律;
(2)行为时的法律认为是犯罪,新的法律也认为是犯罪的:适用行为时的法律;
(3)行为时的法律认为是犯罪,新的法律不认为是犯罪的:适用新法的规定;
(4)新的法律生效以前,依照当时的法律已经作出的生效判决:继续有效[从旧兼从轻原则不适用已经作出的生效判决]。
【提示】
①不作为犯的“行为时法律”,应以履行积极义务的截止时间来认定“不作为”的“行为时”较为妥当。
②跨法犯是指发生于新刑法生效前但继续或者连续至新刑法生效后,跨越新旧两部刑法的危害行为。
③接续犯是指基于一个罪过以多次举动[多个动作]接续进行,而实现一个犯罪构成的犯罪。
④“行为时法律”包括行为时一切有效的法律,而不仅仅包括刑法典,还应包括单行刑法和附属刑法[特别是被新法明文废止的旧法]。
⑤中间时法是指在行为人实施行为后但尚未审理结案之前,由于刑事立法的制定、修改补充与废止而在行为时法与裁判时法之间出现的一种法律[存在中间时法的场合,应该在行为时法、中间时法与裁判时法之间进行选择,适用对行为人最有利的法律]。
3.刑法第12条规定的“当时”是指“犯罪时”:
(1)行为犯的犯罪时持续到行为结束。
(2)结果犯的犯罪时应当以行为时为标准/而不应包括结果发生时。
(3)危险犯的犯罪时应该以实行行为实施时间作为犯罪时/而不应把危险出现的时间包括在内。
(4)预备犯应当以预备行为实施时作为犯罪时。
(5)不作为犯应当以不作为的实行行为持续的时间[行为人应当履行其义务的时间]作为犯罪时。
(6)共同犯罪应当以各共犯人实施其行为的时间为犯罪时。
4.刑法修订后罪名发生变化的处理:
A.新刑法中处刑较原刑法轻:适用新刑法及新刑法罪名。
B.新刑法中处刑较原刑法相当:应适用原刑法罪名。
C.新刑法中处刑较原刑法重:应当适用当时的法律追究犯罪人刑事责任。
5.对跨越新旧刑法的犯罪行为的处理:
(1)一犯罪行为跨越新旧刑法:
A.主要是继续犯/持续犯:是指犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪[犯罪行为及其所引起的不法状态同时存在一定时间的持续过程:行为的单一性/时间的延续性/客体的同一性];
B.应当作为新刑法生效之后的犯罪对待,适用新刑法。
(2)数犯罪行为跨越新旧刑法:应当适用新刑法处理。
A.数犯罪行为分别实施于新刑法生效前后,在新旧刑法中触犯的罪名相同,但新旧刑法中规定的法定刑不同:应当适用新刑法处理;
B.数犯罪行为分别实施于新刑法生效前后,在新旧刑法中触犯的罪名不同,新旧刑法中的法定刑不同:应当适用新刑法处理。
6.累犯跨越新旧刑法的处理:要看再犯的行为是否发生在新刑法实施以前还是实施生效以后。
(1)即成犯:
A.再犯罪行为发生在1997年9月30日以前:应当按照修订前的刑法确认,前罪刑罚执行完毕或赦免后与再犯罪行为之间相隔3年以内或者虽然超过3年但属于危害国家安全类犯罪可以构成累犯;
B.再犯罪行为发生在1997年9月30日以后:应当按照修订后的刑法确认,前罪刑罚执行完毕或赦免后与再犯罪行为之间相隔超过3年但在5年之内,仍然构成累犯。
(2)继续犯/连续犯:从犯罪行为终了之日起算。
A.犯罪行为终了之日在新刑法颁布生效之前:按照旧刑法认得;
B.犯罪行为终了之日在新刑法颁布生效之后:以新刑法论处。
7.缓刑/假释跨越新旧刑法的处理:即对1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑/被提前假释的犯罪分子,在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪/被发现漏罪/违反法律、行政法规、国务院公安部门有关缓刑/假释的监督管理规定的处理。
(1)又犯新罪/被发现漏罪的:
A.撤销缓刑,依照《刑法》第69条所规定的原则,对新犯的罪/新发现的罪进行裁量,把前罪和后罪所应当判处的刑罚实行数罪并罚;
B.撤销假释,依照《刑法》第70/71条所规定的原则,对新犯的罪/新发现的罪进行裁量,把前罪和后罪所应当判处的刑罚实行数罪并罚;
(2)违法缓刑/假释监管规定的:
A.违反缓刑监管规定:情节严重的,按照《刑法》第77条的规定,撤销缓刑,执行原判刑罚;
B.违反假释监管规定:尚未构成新罪的,按照《刑法》第86条的规定,撤销假释,将犯罪分子收监后继续执行原判决未执行完毕的刑罚。
8.刑法生效在法定上诉期限之内,被告人在法定上诉期限内没有提起上诉/检察机也没有提起抗诉:
A.这时被告人的行为尚未最终被法律确定为有罪,即不能认为是已经过法院判决确定;
B.一审法院在新法生效后应当根据《刑法》第12条的规定重新作出判决。
【律师提示】
除了有特殊规定以外,司法解释本身没有独立的时间效力,司法解释的效力依附于法律的效力,司法解释的时间效力与相关法律的时间效力相同[即对于行为时司法解释尚未发布施行,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,也应当依照司法解释的规定办理]:
①只要是在司法解释发布的时候正在审理的案件或者没有审理的案件,只要是发生在司法解释所解释的这个法律生效之后,都要适用这个司法解释。
②司法解释发布之前已经处理的案件:
A.如果没有太大的错误,原则上不再变动;
B.对于涉及到罪与非罪的,涉及到量刑畸轻畸重的,可以按照审判监督程序纠正。
③对于同一个具体应用法律问题,最高司法机关在《刑法》颁布生效期间先后作出了两个司法解释的,需要适用从旧兼从轻原则,选择适用对被告人最有利的司法解释。
【法条链接】
《刑法》
第十二条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。
本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。
【提示】
①行为时的法律不认为是犯罪,而刑法认为是犯罪的,适用行为时的法律,刑法不具有溯及力;
②行为时的法律与刑法都认为是犯罪,并且按照刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的,但行为时的法律的处罚比刑法处罚轻或者设置有其他有利于行为人的因素的,适用行为时的法律,刑法不具有溯及力;
③行为时的法律认为是犯罪,而刑法不认为是犯罪的,适用刑法,即刑法具有溯及力;
④行为时的法律与刑法都认为是犯罪,并且按照刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的,但行为时的法律的处罚比刑法处罚重,或者刑法设置有其他有利于行为人的因素的,适用刑法,刑法具有溯及力;
⑤刑法实施之前依照当时的法律作出的已生效的判决,继续有效,刑法不具有溯及力。
最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定
最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释
关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知
最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释
最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复
【提示】
①该司法解释导致客观上承认了刑法对其生效前的行为具有溯及力。
②继续犯/持续犯是指一个已经实现犯罪既遂的行为,在既遂后的相当时间内持续侵犯同一或者相同客体的犯罪。
③连续犯是指行为人出自连续的同一或者概括的故意,连续实施的数个独立成罪的行为,触犯同一罪名的犯罪。
