本案应认定承包方还是发包方为用工主体

【案情】

某石材公司是经过工商部门批准成立的企业法人，其将承包的大理石干挂工程转包给没有用工主体资格的马某，马某招用别某从事该工程的钢结构焊接工作，未与别某签订劳动合同。某日别某下班途中遭遇车祸身亡，别某之妻诉至法院，要求确认别某与某石材公司存在事实劳动关系。

【分歧】

针对该案，存在两种不同的意见。

一种意见认为，别某与石材公司不存劳动关系。因为别某是案外人马某招用的员工，石材公司并不知情，也没有授权或授意让其招用别某，而且石材公司与别某未签订劳动合同，不属于劳动法调整范畴。

另一种意见认为，别某与石材公司存在事实劳动关系，马某不具有用工主体资格，与别某不能形成劳动关系，而石材公司具有用工主体资格，虽与别某未签订劳动合同，但也形成事实劳动关系。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，用人单位是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。马某作为实际施工人，没有工商行政部门颁发的个体工商户营业执照，不属于劳动合同法规定的用人单位，故马某不具有用工主体资格，不宜认定其与别某形成劳动关系。

2、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。某石材公司为经工商行政机关依法登记的企业法人，具备用工主体资格，其将承包的工程转包给不具有相应建筑施工资质条件以及用工主体资格的马某，根据上述规定，应由具备用工主体资格的发包方，即某石材公司承担用工主体责任。

综上，别某与某石材公司存在劳动关系。

(作者单位：山东省五莲县人民法院)