河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）豫法民提字第00044号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：河南尚雅建筑工程有限公司，住所地：商丘市南京路396号。
法定代表人：魏东，该公司董事长。
委托代理人：马家昱、李燕燕，河南经东律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：闫喜中。
委托代理人：赵明，河南杰瑞律师事务所律师。
申请再审人河南尚雅建筑工程有限公司（以下简称尚雅公司）因与被申请人闫喜中建设工程承包合同纠纷一案，不服商丘市中级人民法院（2011）商民终字第810号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年12月18日作出（2012）豫法立二民申字第02046号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人尚雅公司的法定代表人魏东，委托代理人马家昱、李燕燕，被申请人闫喜中及其委托代理人赵明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闫喜中起诉称，2006年11月，尚雅公司将其总承包的商丘市金色花园住宅小区工程中的A5、B2号住宅楼工程分包给闫喜中施工。工程于2008年底交付使用。请求：1、依法确认尚雅公司于2006年11月30日与闫喜中签订的金色花园A5、B2号楼内部施工承包合同无效。2、依法判令尚雅公司支付闫喜中工程款及损失1427518.90元。3、依法判令尚雅公司返还工程管理费及损失236222.68元、工程保修金177167.01元、工程保证金20000元。尚雅公司辩称，闫喜中主张合同无效，违背诚实信用原则，尚雅公司也认可合同无效。闫喜中施工的工程一直未验收合格，所以闫喜中要求给付工程款没有法律依据。闫喜中已经从尚雅公司领取工程款项5905567元，远远超过了合同约定的价款，尚雅公司不欠闫喜中工程款。
商丘市梁园区人民法院经审理于2011年4月12日作出（2010）商梁民初字第1521号民事判决：一、闫喜中与尚雅公司签订的《内部施工承包合同》无效；二、尚雅公司偿付闫喜中工程款1427518.90元。三、尚雅公司偿付闫喜中逾期付款违约金14677.48元。四、尚雅公司返还闫喜中工程保修金139291.01元。五、尚雅公司返还闫喜中工程保证金20000元。上列二、三、四、五项判决内容，于判决生效后十日内履行完毕。六、驳回闫喜中的其他诉讼请求。本案受理费21550元，财产保全费5000元，共计26550元，由闫喜中承担5550元，尚雅公司承担21000元。
尚雅公司不服，提起上诉。
商丘市中级人民法院于2011年11月14日作出（2011）商民终字第810号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费21550元，评估费60000元，由尚雅公司负担。
尚雅公司不服，向本院申请再审称：1、闫喜中提交的2009年3月12日的《通知》系伪造，不能作为本案的定案依据。双方签订的合同明确约定，合同造价实行一次性包死，《通知》却载明“工程价款按实际施工依照定额进行结算。”如果按照《通知》载明的价格计算方法进行工程结算，尚雅公司付给闫喜中的工程款，要远远多于尚雅公司从业主方得到的工程款。在工程已经完工且没有任何需要情势变更的情况下，尚雅公司主动出具这样一份让自己赔本的《通知》，没有任何合理性。闫喜中始终无法回答其取得该份《通知》的时间、地点、从何人手中取得，造成无法对《通知》存在的合理性进行必要的探究。《通知》加盖的印章与书面落款文字明显不符。《通知》加盖的印章位于落款打印文字的下方，没有覆盖文字的任何部分。2、闫喜中提交的工程造价预算书系其单方制作，不应当作为定案依据。3、二审法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，严重侵害了尚雅公司的权益。二审法院将工程委托鉴定，该鉴定结果竟然比闫喜中单方计算的工程价款还要高，对此鉴定结果，二审法院没有组织质证便直接作为判决依据进行使用。4、一审判决作出后，尚雅公司对工程款进行了上诉，一审判决的违约金是基于工程款产生的，故二审法院对一审判决的违约金部分不予审理，遗漏了尚雅公司的上诉请求。5、一审判决适用法律错误。一审判决认为，双方当事人签订的合同和闫喜中提交的《通知》均无效，无效合同是自始无效，不可能再协商一致变更合同，一审判决又认为《通知》是对合同的变更，一审判决理解和适用法律错误。一审判决认为合同无效后应当返还财产，该返还财产只能采取折价方式。一审判决的结果导致闫喜中在合同无效的情况下，比合同有效得到的利益还多，从而导致闫喜中利用其违法行为增加了其盈利。尚雅公司请求撤销一、二审判决，驳回闫喜中的诉讼请求。
闫喜中辩称：2009年3月12日的《通知》是尚雅公司的下属项目部出具，尚雅公司认为《通知》系伪造，但尚雅公司对《通知》上的公章是否真实的问题一直回避，尚雅公司也无证据能够证明《通知》上的公章是假的，故《通知》应当被采信。闫喜中提交的工程造价预算书是由专人作出的，一审时尚雅公司并没有提出重新鉴定，故对该工程造价预算书，应当予以采信。关于二审鉴定问题，二审法院征得尚雅公司同意后才进行的鉴定，鉴定结果出来后由于对尚雅公司不利尚雅公司才不认可，故鉴定报告也应当被采信。闫喜中请求驳回尚雅公司的再审申请，维持原判。
尚雅公司在本院再审中提交2007年1月5日尚雅公司与闫喜中签订的A5号楼《内部施工承包合同》等3组新证据，闫喜中在本院再审中提交9组新证据。
本院再审查明：闫喜中在一审中提交的《内部施工承包合同》是B2号楼的承包合同，双方当事人在一、二审中均未提交A5号楼的承包合同，闫喜中在本院再审庭审中称，其提交的B2号楼的《内部施工承包合同》中的“A5”字样系其为提起本案诉讼私自添加的。B2号楼的《内部施工承包合同》中包含了A5号楼的权利义务，双方当事人对此约定内容均予以认可。对于尚雅公司在本院再审中提交的新证据，即2007年1月5日尚雅公司与闫喜中签订的A5号楼的《内部施工承包合同》，闫喜中否认该合同中“闫喜中”的签名系其本人所签。
本院再审认为：一、二审判决对闫喜中提交的2009年3月12日的加盖有尚雅公司金色花园项目部公章的《通知》的来源、该《通知》产生的事实基础等事实未查清。一审判决的第三项超出了闫喜中的诉讼请求范围，程序不当；二审法院对该判项予以维持不当。二审法院对鉴定机构的鉴定报告未进行质证即作为定案依据，程序不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第201条之规定，裁定如下：
一、撤销商丘市中级人民法院（2011）商民终字第810号民事判决和商丘市梁园区人民法院（2010）商梁民初字第1521号民事判决。
二、本案发回商丘市梁园区人民法院重审。
本裁定为终审判决。
审 判 长 黄爱玲
代理审判员 王德齐
代理审判员 范小红
二〇一三年六月十四日
书 记 员 项 坤
