杨文康非法经营同类营业案

  ——非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪之区分

       一、法律问题

1．本案被告人的行为在客观方面属非法经营同类营业还是为亲友非法牟利？

       2．本案受害单位是否属于国有公司？

      3.如何具体理解非法经营同类营业罪中的主体要件？

二、律师评析

       1．国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将本单位盈利业务交由其亲友的公司、企业，自己也参与经营、从中获取巨大的非法利益并给国家利益造成了重大损失，应当根据具体情况择一罪定罪处罚。非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪两构成要件不同，前者为获利，后者为造成损失。如只具一项，以具备者定罪；如两项行为都具备，可以定非法经营同类营业罪。

       2．刑法第九十三条所称的国有公司、企业应限制为资产全部为国有的公司、企业。国有资产是否控股，国有资产在公司中是否处于优势地位只表明国有资产在公司中的份额，只是国家参股的表现形式，而并不能由此把公司性质定为国有。如果把国家控股的股份有限公司，国有资产占多数的有限责任公司认定为“国有公司”，不但否定了公司的独立法律人格，同时也忽视了其他投资者的主体资格和股权利益。

3.根据公司法的规定，董事是指公司、企业董事会的成员；经理是由董事会聘任，对董事会负责，负责公司的生产经营管理工作，组织实施董事会议决议、公司的年度计划和投资方案等的高级管理人员。作为法定犯，非法经营同类营业罪的主体要件应直接援引相关法律规定，不宜作出扩大解释。国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体。

三、法律规定

       第一百六十六条【为亲友非法牟利罪】国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

    （一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的：

    （二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的：

   （三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

      第一百六十七条  【签订、履行合同失职被骗罪】国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。