卜某某虚报注册资本案

  ——委托中介公司代办公司登记，约定由中介公司代为垫资，资金由中介公司实际控制，并于公司登记前取出的，如何定性

        一、法律问题

        1．对委托他人代为垫资骗取公司登记的行为，如何定性？

        2．一审量刑为有期徒刑并处罚金，二审改判为单处罚金时，能否提高罚金金额？

二、法律评析

         1．虚报注册资本罪与虚假出资罪的区别在于：(1)在侵犯的客体和法益上，虚报注册资本罪侵犯的客体是工商行政管理登记制度，虚假出资侵犯的客体是公司出资制度。虚报注册资本使潜在债权人的利益受到威胁，而虚假出资则不仅将潜在债权人的利益置于危险之中，同时还侵犯公司其他股东的实际利益。(2)在行为关系方面，虚报注册资本是公司整体行为，欺骗对象指向公司之外的登记管理部门，具有对外欺骗性；而虚假出资为公司发起人、股东的个人行为，具有对内欺骗性，必须是部分发起人、股东对公司其他发起人、股东的欺骗。(3)在行为目的及危害性方面，虚报注册资本行为的目的在于非法取得公司登记；虚假出资行为的目的则在于通过少出资或不出资的方式谋取利益。

    虚报注册资本罪与抽逃出资罪的区别在于：虚报注册资本目的在于骗取公司登记，其行为发生在申请公司登记过程中，即公司登记成立之前；而抽逃出资的行为则必须发生在公司登记成立之后。虚报注册资本案件中，行为人采取以无充有、以少充多的欺诈手段，使登记注册资本虚高于实际注入资本；而抽逃出资案件中，行为人抽逃的资金必须是公司登记成立之前行为人已经认缴的真实存在的资金，资金不管是自有的，还是借贷的，都必须是行为人享有控制权。

      本案该晋兆燃公司股东为被告人及其妻子两人，公司登记注册资本为500万元，其中被告人出资300万元，其妻出资200万元。被告人通过中介公司垫资取得验资证明从而骗取公司登记的行为对股东非但未造成任何不利影响，相反使股东成为既得利益者。由他人代为垫资的计划和操作在内部分工明确，目的在于骗取公司登记，其行为具有整体性和对外欺骗性，由于公司出资股东只有被告人夫妻，谈不上对其他出资股东的权益存在现实侵害，但仍存在侵害潜在债权人利益的可能性。本案中资金控制权始终由中介公司掌握，被告人对中介垫付的资金没有占有、使用和处分权，且中介公司抽离公司资金的行为发生在公司验资之后、正式登记成立之前。因此被告人的行为不符合虚假出资罪和抽逃出资罪的构成特征，而符合虚报注册资本罪的构成，应以虚报注册资本罪定罪处罚。

      2．上诉不加刑不仅不能加重主刑的刑种和刑罚量，也不得加重附加刑的刑种和刑罚量。“不加刑”包括：(1)不得改判较重的刑种；(2)不得增加同类刑种的刑罚量；(3)不得在主刑外增加附加刑；(4)不得加重数罪并罚案件的宣告刑；(5)不得撤销缓刑；(6)不得加重共同犯罪中未提起上诉和未被提起抗诉的被告人刑罚。

本案二审法院查明上诉人有自首情节，对其加大从轻幅度，刑种由主刑有期徒刑并处罚金刑改判为单处罚金刑，罚金刑作为附加刑的一种，不能因刑种的减少而随之增加。二审法院对其单处罚金数额维持十五万元是正确的。

三、法律规定

       第一百五十九条【虚假出资、抽逃出资罪】公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

       第一百六十条【欺诈发行股票、债券罪】在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

       单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

第一百六十一条【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。