仲某某诉上海市某某大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案
一、[裁判要旨]
预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。
二、[案情]
2002年7月12日，原告仲某某与被告上海市某某大邸房地产项目开发有限公司（以下简称某某大邸公司）签订《某某大邸商铺认购意向书》一份，约定原告向被告支付购房意向金2000元，原告随后取得小区商铺优先认购权，被告负责在小区正式认购时优先通知原告前来选择认购中意商铺，预购面积为150平方米，并明确小区商铺的均价为每平方米7000元（可能有1500元的浮动）。如原告未在约定期限内认购，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意向金将无息退还。如原告按约前来认购，则购房意向金自行转为认购金的一部分。意向书对楼号、房型未作具体明确约定。上述意向书签订之后，原告向被告支付了2000元意向金。2002年11月4日被告取得房屋拆迁许可证，2003年5月29日取得建设工程规划许可证．2003年6月30日被告取得预售许可证。但被告在销售涉案商铺时未通知原告前来认购。2006年年初原告至售楼处与被告交涉，要求被告按意向书签订正式买卖合同。被告称商铺价格飞涨，对原约定价格不予认可，并称意向书涉及的商铺已全部销售一空，无法履行合同，原告所交2000元意向金可全数退还。双方因此发生争议，原告遂诉至法院。
三、[判决结论]
一审法院经审理判决：一、解除原告仲某某与被告某某大邸公司签订的《某某大邸商铺认购意向书》；二、被告返还原告意向金2000元：三、被告赔偿原告经济损失10000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。
双方均不服，提起上诉。上海市第二中级人民法院判决：一、维持上海市虹口区人民法院(2007)虹民三（民）初字第14号民事判决第一、二、四项；二、撤销上海市虹口区人民法院(2007)虹民三（民）初字第14号民事判决第三项；三、某某大邸公司赔偿仲某某人民币150000元。
四、[判决理由]
预约合同，一般指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。根据本案查明的事实，某某大邸公司与仲某某签订的《某某大邸商铺认购意向书》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，其效力应予认定。在双方签订意向书之前，某某大邸公司已经申请取得了有关政府部门的立项核准和建设用地规划许可证，该意向书签订的时间在某某大邸公司办理有关项目的立项、规划等主要手续之后、取得“某某大邸”房产预售许可证之前。双方在涉案意向书中所指向的商铺并非虚构，所约定的房屋买卖意向存在现实履行的基础。同时，该意向书明确了双方当事人的基本情况，对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等均作了较为清晰且适于操作的约定。这表明双方当事人经过磋商，就条件成就时实际进行商铺买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签署房屋买卖合同进行了预先安排，并以书面形式明确将来商铺正式预售时某某大邸公司优先同仲某某订立正式的商品房预售合同。综上，涉案意向书是具有法律约束力的预约合同。一审法院关于涉案意向书是有效的预约合同的认定正确。
涉案意向书约定：某某大邸公司应在其开发的房地产项目对外认购时，优先通知仲某某在约定的期限内前来认购。某某大邸公司辩称由于房地产开发中动拆迁及工程造价等成本增加，基于情势变更的原因，没有通知仲某某认购商铺，但未就成本增加的问题提供足够的证据予以证明，故对其上述抗辩理由不予采信。涉案意向书是合法有效的预约合同，双方当事人均应依法履行意向书的约定。合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”合同当事人不仅应依照诚实信用的原则行使合同权利，而且在履行合同义务中也应以善意的方式，依照诚实信用的原则履行，不得规避合同约定的义务。某某大邸公司未按约履行其通知义务，并将商铺销售一空，导致涉案意向书中双方约定将来正式签订商铺买卖合同的根本目的无法实现，甚至在争议发生时主张双方签订的意向书无效，其行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，应认定为违约。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”某某大邸公司的违约行为导致守约方仲某某丧失了优先认购涉案商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，某某大邸公司也承认双方现已无法按照涉案意向书的约定继续履行。因此，某某大邸公司应当承担相应的违约责任。一审法院认为某某大邸公司违反预约合同约定的义务，应当赔偿上诉人仲某某相应的损失，并无不妥，但一审判决确定的10000元赔偿金额，难以补偿守约方的实际损失。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定某某大邸公司赔偿仲某某150000元。仲某某要求某某大邸公司按照商铺每平方米建筑面积15000 - 20500元的价格赔偿其经济损失，但由于其提交的证据不能完全证明涉案意向书所指商铺的确切情况，且根据某某大邸公司将有关商铺出售给案外人的多个预售合同，商铺的价格存在因时而异、因人而异的情形。另外，虽然仲某某按约支付了意向金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异。故仲某某主张的赔偿金额，不能完全支持。
五、[律师评析]
在签订正式的房屋买卖合同之前先签订“购房意向书”是近年来房产销售过程中出现的新情况。由于我国的合同法等相关法律、法规对此没有明确规定，从司法实践和理论研究视角对于该“意向书”的性质、特点、效力等进行探讨，具有一定的法律和社会意义。
1．涉案意向书的法律性质
准确界定《某某大邸商铺认购意向书》的法律性质，对本案的实体处理至关重要。关于该份意向书的性质认定，有两种观点：一是认为该约定是当事人洽谈商铺买卖的初步文件，仅表达双方的初步意向，不具有法律效力；二是认为该约定虽名为意向书，但是为将来签订正式买卖合同作出了预先安排，故在性质上为预约合同。一、二审法院最终认为，该份意向书并非不具有法律效力的初步意向，而是一份独立有效的预约合同。
首先，其反映了仲某某和某某公司的真实意思表示，并对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等作了较为明确且适于操作的约定，内容和形式合法，具备了合同成立的要件，是一份独立、有效的合同。其次，其是当事人对将来签订商铺买卖合同的预先安排，内容上与正式合同（尤其是目前被普遍采用的《商品房买卖合同示范文本》）相比较，缺少付款时间和方式、商铺交付条件和日期等主要内容，仍需通过进一步谈判在本约中加以确定；且意向书签订时，某某公司尚未取得预售许可证等证照，不具备预售条件，故双方通过预约合同的方式将未来交易已达成共识的内容固定下来。基于此，该约定不同于正式买卖合同，不直接产生商铺买卖的法律后果。
2．预约合同的法律效力
以签订预约合同的形式认购商品房可分为取得预售许可前的认购和取得预售许可后的认购，前者称为内部认购，后者称为外部认购。①对后者的法律效力目前无争议，即符合《合同法》中合同成立的规定，为有效合同。关于房产商取得预售许可证前与预购人签订预约合同的法律效力，认为，虽然法律规定未取得预售许可证的房屋不能预售，但由于签订预约合同是先于预售的一个阶段，因此对其效力判断，仍应按照《合同法》对合同效力判断的一般规定，至于取得预售许可只是房产商履行预约合同的条件之一，并不影响合同的有效性。如果房产商在签订正式合同的时限内取得预售许可，即可按预约合同履行义务：即使未取得预售许可，也构成对预约合同的违反，并非导致预约合同无效。本案中意向书中约定，某某公司在正式认购时优先通知仲某某，该“正式认购”即表明某某公司届时已符合预售条件，且事实上某某公司亦于销售商铺前取得预售许可证。故某某公司现以意向书签订时其未取得相关证照为由主张意向书无效，缺乏合理性。
3．违约行为的判断及其民事责任
就违反独立、有效的预约合同而言，当事人承担的应是一种违约责任，而非缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违反法律规定的义务，使合同不成立、无效或被撤销导致对方信赖利益损失应承担的责任，其是一种法定责任，依据是缔约过程中存有过错，并非以合同是否成立生效为判断依据。而违反预约合同的行为则是对预约合同本身义务的不遵守，损害的是基于预约这一独立合同产生的利益，是一种约定责任。
本案中，意向书作为一项独立合同有效成立，约定仲某某在支付意向金后取得商铺优先认购权，某某公司在正式认购时优先通知仲某某认购，故仲某某对某某公司该项承诺已形成合理信赖，某某公司应受其承诺约束。现某某公司利用其优势地位，在销售时未按约履行通知义务，在仲某某与其交涉时反以商铺价格上涨为由不认可原商议的价格，进而在一审审理期间主张意向书无效，上述行为显然违背了民事活动中应遵循的诚信原则。鉴于当事人的争议焦点直接指向意向书产生的权利义务，故由此产生的责任应为违约责任。
4．损害与赔偿的认定
预约合同一旦符合合同成立、生效的条件，即为合法有效的合同，违反预约合同损害的应是相对方的履行利益。从实质上看，预约合同的履行利益损害更接近本约的信赖利益损害，因为信赖利益损害既包括为签订合同而合理支出的实际费用，也包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。①由于预约合同的签订，守约方依诚信原则信赖该买卖合同能够订立，并基于这种信赖进行准备，从而放弃向他人以类似价格购买类似商品的机会，对于这种机会损失如不予赔偿，则将使违约方从中获取不当利益，对守约方有失公平。机会丧失如何赔偿，主要在于签订本约的概率有多大以及本约最后将确定的内容，并根据经济理性人的标准进行判断，总之要综合进行考量。违反预约的损害赔偿还应受到合同法“可预见规则”的限制。我国《合同法》第113条规定，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
本案中，由于某某公司的违约行为，客观上使仲某某丧失了系争商铺的优先认购机会：而且，仲某某亦因意向书的签订对将来订立正式合同产生合理期待，从而放弃了在近似地段以近似价格购买相近条件房屋的机会，应认定其存在财产上的损失。由于客观上双方无法继续履行该意向书，故某某公司除返还意向金外，应酌情赔偿仲某某对正式订约产生合理期待造成机会损失。一审虽然注意到上述问题，但判决的1万元赔偿数额尚不足以填补仲某某的损失，也不足以惩戒某某公司的违约行为。二审在认定某某公司违背诚信原则构成违约的前提下，根据《合同法》有关规定，在考量上海市近年来房地产市场发展和房价变化态势以及双方当事人履约情况的基础上，酌情确定某某公司赔偿仲某某经济损失15万元，既符合立法精神，保护了守约方的合法权益，也有助于促使民事主体以善意方式履行义务，维护市场交易的诚信和安全秩序。至于仲某某主张100万元的损失额，系要求某某公司承担全额履行利益的赔偿，该主张亦缺乏合理性。一方面，涉案意向书针对的主要义务是谈判义务，不直接涉及确定的财产利益，与违反正式合同产生的赔偿责任存在法律性质上的差异；另一方面，某某公司违反意向书时，当事人未就正式合同的内容进行磋商，本约尚未成立，从意向书到正式合同的签订及履行，其中的不确定因素仍较多，与违反正式合同相比，当事人最终获得全部履行利益的盖然性还较小。还有，从权利、义务的平衡看，意向书约定仲某某支付的意向金仅为2000元，如其违约，仅失去优先认购权，意向金仍可全额退还。故仲某某不应获得全额履行利益的赔偿。
