司法判决在没有轻罪规定的情况下，对被告人论以重罪，这种判决不具有合理性，对此不能迁就和认可。但是，如果要求司法机关遇到立法上似乎没有规定或罪刑关系不明的情形一律宣告被告人无罪，也并不现实，甚至多少有点“站着说话不腰疼”的意味。

有的法院之所以甘冒违反罪刑法定原则的风险作出裁判，其背后存在一定的司法逻辑：（1）在我国，法院并不是“强势部门”，其抗干扰、抗干预能力相对较弱，在审判实践中既不能完全无视民众的强烈惩罚呼吁，也无法干脆利落地对检察机关提起公诉的案件宣告无罪。（2）法院有时出于对服务地方经济和社会发展大局的不当理解，在规范依据不足的情形下也可能误用或滥用某些重罪。（3）近年来，司法机关所开展的专项打击活动很多（如打击电信诈骗、打击“套路贷”、打击非法集资等），其中出现了一些为完成办案考核指标而勉强适用重罪定罪判刑的情形。（4）某些案件的处理明显违背罪刑法定原则（如将“恶意刷单”认定为破坏生产经营罪），但地方法院可能为了追求所谓的办理“第一案”的效果而对被告人定罪处罚。

佐伯仁志教授认为，一旦遇到值得处罚的某种新行为，司法上通常会钟情于通过“软性地”解释刑法法规来应对，这是出于刑事司法政策的考虑。在刑事立法难以推进的情况下，进行必要的软性解释很难避免。这反过来也说明，要有效防止司法冲动，严守罪刑法定原则的底线，确保被告人不受到过重的处罚，有效的路径是及时推进刑事立法，通过增设轻罪而非司法机关的自律来解决实务困惑，防止裁判实践中遇到难题就想着适用重罪的做法。

以下将简单讨论一下与增设轻罪有关的三个问题。

进一步展开增设必要的轻罪，除了能够有效消减司法困惑、抑制司法恣意之外，务实地看，明显有以下好处：

1.增设某些轻罪能够避免被告人“吃亏”

最近，张明楷教授指出，我国当下需要采取积极刑法观，通过增设轻罪来满足保护法益的合理要求。这一主张非常合理。此外，从“同情式理解”司法实务的角度看，刑法中所设置的轻罪太少，会使得司法陷入困惑，很可能将适用重罪作为走出困境的首选方案，没有足够数量的轻罪，不等于法院不定罪。在司法对于罪名选择有争议或者回旋余地很小时，一旦适用重罪，最后“吃亏”的还是被告人。因此，适度增设轻罪可以最大限度地消减司法困惑，防止司法恣意，也能够给被告人带来实际利益。换句话说，司法上在规范选择范围逼仄的情况下适用重罪处理案件的多数判决是存在疑问的，有的结论甚至非常不合理，使得罪刑法定原则受到巨大冲击。但是，据此就简单地指责司法机关违反罪刑法定原则，并不意味着司法上就保守到对那些明显难以容忍的恶行一概都不处罚，这既不能抑制司法上处罚扩张的现实、消除司法困惑，也无助于给予被告人妥当的处罚，使其免受更重的刑罚。

2.不增设轻罪，罪刑法定原则很可能被动摇

如果不及时增设轻罪，对某些实务上感觉有处罚必要性的行为，就往往通过类推解释的方式去处理，这样不仅刑法谦抑性原则被突破，连罪刑法定原则也被动摇，更是得不偿失。我国司法实践中已经出现了一些由于立法提供的支撑不够，法院进行类推定罪的情形，例如，有的法院对编造、传播地震信息开玩笑的行为以编造、传播虚假恐怖信息罪论处，但虚假灾情信息和虚假恐怖信息明显属于性质不同的信息，将编造、传播虚假的灾情、疫情信息的行为认定为编造、传播虚假恐怖信息罪，显然是违反罪刑法定原则的类推适用。正是基于此种区别，《刑法修正案（九）》第32条才专门增设编造、故意传播虚假信息罪。又如，在《刑法修正案（三）》增设投放虚假危险物质罪之前，有的法院对该行为按照以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。再比如，由于我国刑法没有规定暴行罪、纠缠罪等，大量类似行为被认定为寻衅滋事罪。这些都充分说明，在立法缺位的场合，司法对某些社会危害性较大的行为并非坐视不管，惩罚的冲动难以抑制，其在定罪上不是“打擦边球”就是“走钢丝”，类推适用刑法很可能就是“不得已而为之”，这些做法对被告人权利保障更为不利，也分割了立法权。因此，与其在表面上固守“古典理念型”刑法观让立法保持其消极性（但法治立场经常被实务所突破），还不如采用积极立法观及时增设轻罪。

3.“备而不用”的立法也可能“很有用”

必须承认，有的立法规定在当下的实践中很少用到。但是，不能将“备而不用”和立法的象征性直接等同。例如，持消极刑法观的学者大多倾向于认为，我国诸多新罪名的设立恐怕更多地只是回应社会情绪或出于政治表态的需求，其宣示意义和象征性远胜于实用性和实效性。譬如，《刑法修正案（九）》增设的“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”在司法中就极少得到适用。但是，关于恐怖主义、极端主义犯罪，国际立法潮流是犯罪化，如果我国刑法对此不规定，就反恐怖和打击洗钱犯罪进行国际合作的前提就不存在，因此有进行犯罪化的义务。此外，设立这样的罪名对恐怖主义威胁保持震慑力还是非常必要的，而且实践中也确实出现了一些这样的案件。再比如，妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪，在没有疫情发生的时期确实发案率极低，相关罪名基本“备而不用”。但是，在疫情大量暴发尤其是2020年新冠肺炎疫情突发的特殊时期，谁也不能否认前述罪名发挥了维护社会管理和公共卫生秩序的功能。

由此来看，我国的刑法立法都是有的放矢的，立法者不会针对实践中完全不存在的行为类型制定刑法规范，刑法修正案中所规定的罪名也都不是象征性的。如果一定要说象征性，国外反恐立法的这一特征可能就更为明显，美国“9·11事件”之后，世界上几乎所有国家刑法的反恐立法都迅速作出积极回应，纷纷表明立法对恐怖主义犯罪毫不妥协的态度，以维护公民人身安全和公共秩序，这种回应恐怕更应该被批评者视作象征性立法。但是，针对恐怖主义行为进行刑法立法，本来就是一个特殊领域中的特殊问题，是立法者以牺牲一部分公民个人自由来换取生命安全和身体健康权利的无奈之举。正如齐白教授所言，恐怖主义行为所带来的恐惧，致使公民对于安全保障有了更高的诉求，这一事实促进了新的刑事立法，并且使得对自由的保障基于对安全的需求有所弱化。实际上，全世界的立法者似乎都准备削弱对传统公民权利的保护，以适应反恐需要，这确实会带来人们的一些担忧。但是，问题的关键不在于批评立法的象征性，而在于“我们需要最好的法律思维以提供合适的警力和政府权力，并同时还保留对这些权力的制约，这是人类基本自由的基础”。