保存行为,是防止债务人的财产减少的行为。比如,对债务人未登记的权利进行登记,或者对债务人的债权采取中断诉讼时效的措施,或者在第三债务人破产场合申报债权之类的行为。此类行为不仅不对债务人不利,而且以形势急迫者居多,故债权人无须等待债权到期,亦无须经由法院许可,便可代位行使。关于保存行为的代位,《合同法》并未规定。《民法典》第536条系新增条文,将保存行为明文化,值得肯定。该条与第535条的显著差异之一在于,它没有像第535条那样将债务人怠于行使权利的影响限于债权人的“到期债权”的实现,而是放宽为“债权”,并且在开头明确了债权人的债权“到期前”。
由于是一个独立且全新的条文,对于保存行为在解释论上如何构成,值得探讨。首先,就构成要件或行使要件而言,是与第535条一起说明抑或分别说明,虽各有其可能性及道理,此属形式问题;就其实质问题而言,应当明确:其一,第536条属对于第535条规范对象的扩张,是针对债权人的债权到期前的情形;一旦债权人的债权到期,便可以根据第535条处理。其二,关于保全的必要性,“影响债权人的债权实现”,既可以是导致债务人的责任财产难以抵偿债权人全部债权(可能的债务人无资力),也不排除影响将会到期的债权人的特定债权的实现。其三,保存行为的类型,法条虽然例举了中断时效及申报债权,但并非以此为限,尚有“等”字及“其他必要的行为”,足以支持此种认识。其他必要的行为,比如申请强制执行、催告、诉讼财产保全等。
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