律师观点分析

上诉人昆明市XX因与被上诉人庞X虎买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初2910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案经批准报请延长审理期限三个月，现已审理终结。
昆明市XX上诉请求：1、撤销（2018）云0111民初2910号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2017年5月29日、6月10日上诉人转卖给案外人的红花生是同一批次同一品种的花生，上诉人作为从事花生贸易的供应商，不可能仅与被上诉人交易，仅采购被上诉人订购的400吨花生，其他客户也会向上诉人定购同类花生，上诉人转卖的花生数量为436.18吨，仅超出9%符合商业规律和商业习惯。上诉人在合理期限内对花生进行了处理，并未扩大损失。被上诉人的损失应以合同标的340万元进行衡量，其中花生差价748970元、代为保管的仓储费25680元，被上诉人支付的定金不足以弥补上诉人的损失，其无权要求退还定金。被上诉人自2017年3月17日至2017年5月8日，即花生到港时间至被上诉人明确不接受，近2个月时间，而花生属于生鲜易腐食品，久存后的折旧损失也应由被上诉人承担。根据双方的真实意思表示，被上诉人支付的系“定金”，其不履行约定无权要求返还定金。大X花生交易涨跌任何人都无法预测，根据交易习惯，买方支付定金就必须提货，不按时提货定金不退，还应承担违约责任赔偿卖方损失。一审按年利率6%从2017年5月8日起计算资金占用费，属法律适用错误。上诉人已充分履行义务，并及时转卖花生，最大限度降低损失，一审法院认定的损失过低，判决上诉人承担的责任比例畸高，被上诉人还能因自身的违约行为获利，故请求二审法院予以纠正。
庞X虎答辩称：除上诉人不存在违约行为外，对一审判决的其他内容予以认可，请求驳回上诉，维持原判。
庞X虎向一审法院起诉请求：一、判令被告立即返还原告购货订金600,000元；二、支付从转账之日至起诉之日的资金占用费共计42,683元（资金占用利息按年利率6%计）；三、支付从起诉之日至还款之日的资金占用费（资金占用利息按年利率6%计）；四、本案的全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年12月18日，原告与被告通过手机微信聊天的方式进行协商，约定由原告向被告购买一批数量为二十条柜，每条柜为20吨，合计400吨的红花生米，每吨8,500元，交货时间预定为45天左右。双方另约定原告应向被告支付800,000元订金。2016年12月19日，原告庞X虎通过转账的方式，向原告的经营者白XX账号：62×××16转账支付100,000元。2017年1月4日，原告指定张XX通过其账号向白XX账号：62×××64转账支付300,000元；2017年1月20日原告通过其本人账户向白XX账号：62×××16转账支付200,000元，三笔转款共计600,000元。之后双方均通过微信进行沟通，原告向被告询问货物到达情况。2017年3月17日前，被告曾告知原告，称有一批白花生到港，是否愿意接受，原告表示不要。2017年3月17日，被告告知原告，原告订购的红花生米已到港，要求原告到港口验收货物，原告向被告回复称，让被告将货物先摆一摆，3月25日，原告回复说放一段时间再去提货，后被告又于2017年4月份多次与原告的微信聊天中催促原告提货。2017年5月8日原告回复“你自己处理”。庭审中被告述称，在催促原告提货的过程中，己方同意将花生米的价格降至8,300元/吨。另称，2017年3月17日货到时的花生米市场价格大约降至8,000元/吨左右，原告予以认同。
后被告于2017年5月29日以6,700元/吨的价格卖给案外人李XX342.06吨，货款共计2,286,202元。于2017年6月10日以6,200元/吨的价格卖给广州XX公司94.12吨（含超出双方约定400吨以外的其他花生米），货款共计583,544元。
一审法院认为：一、被告是否构成逾期交付、交付的货物不符合约定的违约。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利息于实现合同目的的方式履行”。第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。本案中，原、被告虽未签订书面买卖合同，但双方通过微信沟通的方式于2016年12月18日达成由原告庞X虎向被告订购花生米的口头协议，即在双方之间形成买卖合同关系。结合双方的陈述，对于货物交付的时间，双方仅约定于达成协议后45天左右，并未明确具体交付时间。之后双方也一直通过微信聊天的方式在对交付的具体时间不断进行沟通，因本案中原告订购的花生米系被告从海外进购，对此双方均应当预见货物抵港的时间客观上受到一定海上运输、报关入关等因素的制约。故被告于2017年3月17日告知原告货物到港时，应属合理期限范围，被告并不构成违约。另，庭审中原告认为被告并未提供符合约定的红花生米，根据双方口头协议约定，由被告向原告提供红花生米，但关于花生米的其他相关品质并无进一步的明确。2017年3月17日以前，被告先有一批白花生米到港，曾询问过原告是否愿意要白花生米，原告表明不要，双方并未对变更货物品种达成新的合意。3月17日，被告告知原告其订购的红花生米到港，多次催促原告到港验收提货，但原告始终未到港口验货提货，故原告认为被告交付的货物不符合约定标准，系己方的主观判断，其主张的事实不能成立。之后原告向被告回复“先摆一摆”，视为其认可被告的货已到港，并未明确表示其不愿意接收货物，直到2017年5月8日，原告回复给被告的微信内容为“你自己处理”，至此可认定原告明确表示不愿意再接收货物。而自2017年3月至5月期间，花生米的市场价格一直处于降价趋势，双方均认可。最终被告以低于双方协议约定的价格对花生米进行了降价处理，客观上产生了价差损失。综上，原告本应在货到港口时及时验货提货，但其始终未到港口查验货物，怠于行使权利、履行义务，对于损失的扩大，原告应负相应的责任。
二、对于涉案货物低价出售导致的损失如何担责，原告诉请应否得到支持。因双方的协议不能履行，原告诉请要求被告退还交付的订金600,000元，被告则辩称其降价处理后所获价款与约定价款之间的差额远超于600,000元，原告交付的订金尚不足以弥补损失，不应退还。本案双方之间的纠纷主要是由于双方口头协议时对合同的主要条款，如货物交付期限、质量标准、验货提货的时间及方式、以及价格遇市场波动时的调节机制等方面均约定不明确，导致双方在履行合同中发生分歧后标准不一所致。综合全案，因红花生米系一般种类物，被告在原告明确表示不再接受货物后降价处理时，一是处分的花生米数量超出与原告约定的数量，有其他批次货物的混同，无法区分不同批次的品种及价格高低；二是被告降价处理时，事隔原告表示不再接受货物后近一个半月，花生米继续降价，损失进一步扩大。基于上述原因，被告以其降低的价格与约定价格之间的差额作为损失的计算标准，与客观情况亦不相符，不予采纳。因双方均无法提供价格浮动的合理标准，故酌情认定因花生米降价处理产生的损失为200,000元，此款应从原告已交付的订金中予以扣除，由原告负担，被告应向原告退还的订金认定为400,000元。
三、原告主张由被告支付从转账之日至起诉之日的资金占用费，以及支付从起诉之日至还款之日的资金占用费（资金占用利息按年利率6%计），属可合并之诉。其一、原告向被告交付的最后一笔订金于2017年1月20日到账，至此共计支付订金600,000元，系原告按约定应当履行的己方义务。至2017年5月8日原告向被告明确表示不接收货物时起，双方应进行相应的结算，应以2017年5月8日为资金占用费的起算点，原告主张自转账之日起算，于法无据；其二、如前所述，扣除因原告怠于验货提货导致货物降价产生的损失，应以被告实际退还的400,000元为基数；其三、原告主张按年利率6%的标准计算，未超出法定标准，予以支持。因原告主张暂计至起诉之日的利息已包含于实际清偿之日止期间的利息之内，本案中不再单独另计。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告昆明市XX（经营者白XX）于本判决生效之日起七日内向原告庞X虎退还订金400,000元，并承担该款自2017年5月8日起至实际清偿之日止、按年利率6%计算的资金占用费；二、驳回原告庞X虎的其他诉讼请求。
本院二审审理期间，上诉人提交：1、国家统计局官网发布的统计数据、国家统计局数据整理、提货通知，欲证明2017年1月至6月花生（油料花生米）的市场价格变动情况，期间花生价格一直下降，每吨跌幅为1613.2元，被上诉人订货的20条柜花生因长期摆放，品质下降甚至发生霉变，加之2017年5月至6月花生市场行情差，上诉人是通过多方努力才将已经不新鲜的花生售出。2、证明、营业执照，欲证明行业惯例是由买受人承担全部降价风险和涨价收益，2017年1月至8月花生价格一直下跌，而海上运货期一般是45天到60天；3、与被上诉人的微信聊天记录截图，欲证明被上诉人拒不提货，所支付的定金60万元不应返还，上诉人保留追究被上诉人违约责任的权利。经质证，被上诉人对国家统计局官网发布的统计数据的真实性、合法性予以认可，对关联性、证明目的不予认可；对国家统计局数据整理的证据三性不予认可；对提货通知的证据三性不予认可，与被上诉人无关；对证明、营业执照的证据三性不予认可，均与本案无关，是上诉人未按期交货，导致合同目的无法实现，在货物未交付前被上诉人无权指示上诉人保存或转卖，是上诉人自己导致损失的扩大；对微信聊天记录截图的合法性认可，但对真实性、关联性不予认可，因为上诉人仅截取了其中一部份。本院认为，双方当事人并非依据国家统计局官网发布的统计数据、国家统计局数据整理达成协议，故该证据与本案无关；提货通知未明确被通知方，故无法确定与本案的关联性，不予采信；证明、营业执照，因出具方并非案件的当事人，且未出庭接受质询，故无法确定与本案的关联性，不予采信；两份微信聊天记录，一份不完整，另一份存在涂改，故不予采信。另，上诉人提交一审庭审视频及文字整理不属于证据，故不作评述。
对于一审认定的案件事实，上诉人认为：1、与被上诉人商谈花生米价格时是8700元/吨，最后协商确定为8500元/吨；2、交易时间预定45天左右，但并未实际确定，海上运输还存在报关等手续，肯定会延期一、二周；3、上诉人没有同意将花生米降至8300元/吨。被上诉人认为：1、上诉人是在2017年3月25日要求被上诉人验货；2、被上诉人已经明确提出货物质量不符合约定标准；3、协商价格是8500元/吨，但被上诉人通过第三方了解该约定过高，上诉人才将价格调整到8300元/吨；3、货物迟到的责任与被上诉人无关。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人主张的商谈价格与案件处理无关，故不作审查，而一审对议定价格为8500元/吨，以及调价至8300元/吨的认定无误；上诉人无依据表明其向对被上诉人明确交货时间在45天的基础上会延期一、二周，故对该事实异议不予确认；现无证据表明上诉人在2017年3月25日前通知被上诉人提取所订货物，且上诉人在2017年3月17日询问被上诉人是否愿意要白花生米时明确因出货慢，红花生米要二十几号才到，故对被上诉人的主张予以确认；被上诉人的其他主张系责任划分，非事实异议，暂不作评述。
综上，除2017年3月25日，上诉人询问被上诉人所订货物已到港是否提货，且从当日至2017年5月8日期间多次催促被上诉人提货；此外，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人返还定金并支付资金占用费？
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方通过微信沟通的方式达成口头协议，约定被上诉人向上诉人购买400吨红花生米，双方对于交货时间有异议，被上诉人主张第一笔款项支付后45天到货，上诉人主张支付完首付定金70万元当天起算供货时间，对此，经查阅被上诉人提供的微信记录，2017年1月7日被上诉人询问“现在船开了吗”，上诉人回复“开了”“二十六，那时候准备走好像是也是因为那边什么事应该是三十号才走”，在此之后上诉人多次要求被上诉人付款，可知上诉人主张的起算时间不能成立，因被上诉人知悉上诉人的发货时间，并且未提出异议，故应以2016年12月30日开始起算到货时间，至2017年3月25日才有证据显示上诉人通知被上诉人提货，上诉人存在逾期交付的情形。针对上诉人主张被上诉人拖延提货导致的花生米的价差损失、仓储损失，经审查，虽然被上诉人在2017年3月25日当日即提出所供货物的图片与样品图片不一致，但被上诉人并未拒绝收货，仅微信回复“先摆一摆”，直至2017年5月8日被上诉人在明确向上诉人回复“你自己处理”，故被上诉人在明知花生米价格持续下降的情况下，拖延处理，对损失的产生亦负有相应责任。现双方的买卖协议实际已经解除，虽然上诉人存在逾期交付的情形，但被上诉人亦存在未及时收货的情形，最终损失应由双方共同承担，而双方在整个交易、协商的过程中不仅使用“定金”亦使用“订金”来形容首付款，无法确定双方对款项已作出明确的定义，故不适用定金法则。鉴于上诉人已经对挽回损失作出了努力，亦无证据表明上诉人所处理的花生米存在与其他批次货物混同的情形，现确定上诉人还应向被上诉人返还订金30万元，因双方在本案诉讼前并未明确划分各自的责任，故上述款项的资金占用费自被上诉人起诉被受理之日，即2018年3月21日起至款项实际清偿之日止，按年利率6%计算。综上，一审判决认定事实及所作处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初2910号民事判决；
二、上诉人昆明市XX（经营者白XX）于本判决生效之日起七日内向被上诉人庞X虎退还订金300000元，并承担该款自2018年3月21日起至实际清偿之日止、按年利率6%计算的资金占用费；
三、驳回上诉人昆明市XX的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人庞X虎的其他诉讼请求。
一审诉讼费10227元，由被上诉人庞X虎承担；二审诉讼费10227元，由上诉人昆明市XX承担。
本判决为终审判决。