商业秘密构成与保护的分析

——长昊商业秘密律师

摘要：商业秘密是一种重要且个性化特征较为突出的知识产权，商业秘密与竞争法之间既有一致的一面又有冲突的一面。在继续加强商业秘密保护的同时应注重把握好合理与适度，同时借鉴国外的相关经验，构建我国商业秘密滥用行为的反垄断法规制制度。

关键词：商业秘密；范围；要素

完善在中国古代，商业秘密又称“祖传秘方”、“家传绝技”。现代意义上的商业秘密，是随着市场经济的发展，作为对专利制度的补充而出现的。商业秘密越来越受到企业的高度重视，这是因为作为企业的无形资产，能够给企业带来可观的经济效益的同时也使企业获得市场上的竞争优势，以此取得更大的经济效益。也正因为如此，商业秘密常常成为不法之人猎取的目标，成为被侵害的对象。如何保护企业的商业秘密，就成为一个企业无法回避的重大问题。

一、商业秘密的范围和构成要素

（一）商业秘密的范围

明确商业秘密的范围，是我们保护商业秘密的前提。我国《反不正当竞争法》第10条规定“商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条对《反不正当竞争法》所称的“商业秘密”具体解释为：不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”

由于我国已加入WTO，因此其制定的《与贸易有关的知识产权协定》关于商业秘密的规定也属于我国商业秘密的范围。该协定第39条第2款规定：“只要有关信息符合下述条件，则自然人和法人应有可能禁止他人未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或使用处于其合法控制下信息：a、其在某种意义上属于秘密，即其整体或内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或容易获得；b、由于是秘密而具有商业价值；c、是特定情势下合法控制信息人的合理保密措施的对象”。

综上所述，在我国商业秘密应包括三个方面的内容：技术信息。是指人们通过研究得出的在工商经营活动中具有应用价值的技术方案、技术数据、技术知识等；经营信息。是指一切与企业营销活动有关的经营总结、信息知识，如投资计划、销售方式、经营战备、客户名单、销售渠道等；管理信息。指企业组织和管理生产经营活动的方法手段和经验，包括企业内部管理模式、管理经验、内部机械、人事任免等信息。

（二）商业秘密的构成要素

从我国法律和世界贸易组织制定《与贸易有关的知识产权协定》对商业秘密的规定中可以看出，成为商业秘密必须具备三个要素：

秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态是秘密的，没有被公开过，这也是商业秘密本质的特征，同时这又是商业秘密于专利的最大区别。商业秘密的秘密性的标准是“不为公众所知悉”。

价值性，也称实用性。商业秘密正是“因其属于秘密而具有商业价值”，所以价值性是商业秘密必须具备的特征，主要是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。

保密性，也称管理性。是指权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。合理的保密措施，就是建立在商业秘密相对秘密性的基础上，根据各种商业秘密的不同要求进行控制和保护的措施。

二、商业秘密的法律保护

商业秘密侵权行为涉及的法律关系较为复杂，各国大多数援引民法中的合同法和侵权行为法，经济法中的反不正当竞争法以及刑法条款予以保护。我国《反不正当竞争法》规定，侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，并视情节处以2O万元罚款。这在商业秘密保护制度方面是一大突破，但它只是一种行政处罚。

而侵犯商业秘密，往往使权利人蒙受巨大损失，要弥补权利人的损失，有效惩治侵权行为，应把商业秘密明确为民事权利，再根据我国民法确立的损失赔偿原则，以及国际协议确定的精神，规定商业秘密的民事责任，并赋予权利人的损害赔偿请求权。目前，我国《民法通则》中无相应的法律规定，相信在今后的民法修改过程中会弥补这方面不足。我国现行合同法中规定了侵犯商业秘密的违约责任，但只对合同当事人有约束力，而对合同当事人以外的第三人则不产生约束力，因而作者认为，应从侵权法的角度，规定侵犯商业秘密行为人的侵权责任，使无合同关系的侵犯行为人的行为具有相应的法律约束。

对侵犯商业秘密的刑事责任问题，过去我国刑法上无规定。现行新刑法才对此予以规定，认为非法取得，非法公开，恶意取得，恶意公开商业秘密的行为是侵犯商业秘密的犯罪。这在保护商业秘密方面无疑是重大进步，但同时应看到，刑法上只有对商业秘密犯罪刑事责任的归结，而无民事上的实体权利，义务的设定，这在法律规范的结构上是不完整的，在实际应用中也会产生诸多问题。因此仅靠这些简单的条文，难以真正达到保护商业秘密的目的。

总之，为了建立、健全我国的商业秘密保护法律制度，我们应从理论上明确商业秘密的保护范围、法律属性，对商业侵权行为予以必要法律制裁，以维护商业秘密权利人的合法权益，保证市场经济秩序健康发展。

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