关于认识商业秘密的规定的探讨

——长昊商业秘密律师

摘要：文章从商业秘密的概念、商业秘密的确认等对商业秘密进行全面阐述，从而明确商业秘密在法律上的地位和性质，便于在实践中更好地保护商业秘密权。

关键词：秘密性；专利权；实用性；智力成果权

在市场经济条件下，商业秘密已成为商家促销和参与市场竞争的重要手段，也是新闻广告媒体所热衷炒作的话题。1993年12月1日颁布实施的《反不正当竞争法》中，首次将商业秘密列入法律条文，加以保护，为商业秘密的法律保护提供了法律依据，但是商业秘密的保护，在司法实践中，仍然是一门全新的课题，一系列的理论和实践问题尚需解决和探讨。

一、商业秘密的概念

《反不正当竞争法》第十条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。从这一规定来看，商业信息要成为法律意义上的商业秘密，应具备：1、秘密性，即不为公众所知悉；2、有价性，即能为权利人带来经济利益；3、实用性，即必须能够在生产经营中实际利用；4、保密性，即权利人必须对信息采取了适当的保密措施。只有4个特征或4个必备条件都同时具备，商业秘密才能成为法律所保护的对象。

二、商业秘密的特征

第一，新颖性和秘密性。作为知识产权的一种，商业秘密必然有新颖性的要求，但与专利的新颖性要求不同，商业秘密的新颖性不在于创新和进步，法律对其新颖性的要求没有明确的规定，商业秘密的新颖性只需与其他智力信息成果存在最低限度的差异即可，因此，实践中商业秘密新颖性的差异程度也特别大，有的能达到申请专利的程度，有的仅仅是既有资料的汇编。

由于外延足够宽泛，在认定犯罪时就应足够谨慎。作为商业秘密的技术信息，不可能在整体上具有新颖性，权利人只能就其关键技术主张新颖性。最高人民法院在其公布的侵犯商业秘密的民事判决中，就对应当明确界定技术秘密的具体内容和范围这一问题有过指导意见，即法律对技术秘密等商业秘密的保护只能以该具体明确的内容和范围为对象。

第二，实用性和价值性。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第3款规定：“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”这一特征要求商业秘密必须是具体而确定的，是有经济价值的，是能够转化为现实生产力的，仅仅是原理或观念是不能具备实用性和价值性的，对抽象原理和观念的法律保护不利于增进社会公益，禁止通过付出更多价值使之实用化和价值化的应用是不公正的。具体和确定要求商业秘密必须能清晰准确的说明其部分、组成、结构、联系、体系、系统等，并有具体和确定的表现形式，如图纸、模具等。仅以不确定的利益作为定罪的依据，不仅难以计算损失，也会因事后该技术或经营信息被证明没有实用性和价值性，而造成实质的不公正问。强调具体、确定的形式和现实的利益实现是刑法谦抑性和经济法公益性的共同要求。

第三，保密性。保密性与秘密性、价值性是密切相关的概念，在理论上虽然可以认为存在不为公众知悉，且不加保护的能为权利人带来经济利益或竞争优势的技术和经营信息，但在实践中对于这种信息，想要不为公众所知悉就必须采取保密措施，秘密性不仅是在客观上不为公众知悉，在主观上必须表达出权利人希望保密的意图，而没有经济利益或竞争优势的客观实效和主观追求，付出成本采取保密措施是不可能的。

专业处理商业秘密案件的广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，纯粹的故意说未免忽略了现实的多变与复杂，将行为人的心理简单化了。一方面，特定的行为人极有可能在负有预见义务和预见可能的情况下因为自己的疏忽而没有预见到危害结果，具体体现则可能有特殊身份或特定义务的主体违背了职责、保密义务或者合同义务，随之泄露、传播了权利人的商业秘密，这样的危害结果也未必轻微，如果只能用民事和行政手段进行追究，不仅不能实现对商业秘密权利人的有效保护，也并不是刑法谦抑原则的体现。“刑法的谦抑性表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施时，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法。”显然面对商业秘密所带来的巨大经济利益以及侵权所带来的严重后果，有必要以刑法的方法预防铤而走险之人以身试法，并惊醒麻痹大意、漠视自己职责或义务的懈怠者，否则就是过于极端的谦抑而演变成刑法的苍白无力，从而造成对权利人合法权益的漠视和对市场秩序管理的无力。

在认识因素方面，疏忽大意的过失是就行为的危害结果“应当预见而没有预见”，过于自信的过失是“已经预见而轻信可以避免”，相对于刑法中规定侵犯商业秘密认识因素中的“应知”，显然是无法有效协调的，从逻辑上讲，如果涵盖了过于自信的过失，那么在立法的用语上就不应该使用推测性的“应知”；再者，如果已经获悉刑法中规定的几种情形，而仍然“获取、使用或者披露他人的商业秘密的”，显然属于“明知故犯”的故意范畴，用过于自信的过失解读未免画蛇添足。

21世纪是知识经济的时代，为了从根本上改变中国落后的经济结构，对于以商业秘密为代表的知识产权的保护，就显得尤为重要，更加需要刑法的进一步注重和完善，弥补法律规定与现实之间的沟壑，以服务于社会经济发展的需要，本文是对目前理论研究成果的一种回顾和总结，提出了争议的问题以作探讨，抛砖引玉，希望对司法适用有所裨益。

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