关于商业秘密构成要件的立法例与具体分析

——长昊商业秘密律师

摘要:商业秘密的构成要件在立法上存在一定的差异，从严谨、科学的角度而言，商业秘密的构成要件应为秘密性、价值性和保密性三个独立的不可缺少的要件，实用性、新颖性和不违反公共利益等不应作为商业秘密的构成要件。

关键词:商业秘密；构成要件；立法例

商业秘密构成要件不仅是权利人寻求商业秘密法律保护的前提，也是认定行为人是否构成商业秘密侵权的前提。然而，这一重大问题无论在立法表述中还是在学者的归纳总结中，都是凌乱不一的。因此，有必要对此进行认真讨论。

一、商业秘密构成要件的立法例

从立法来看，商业秘密构成要件在不同国家或国际性立法中并不完全相同。例如《知识产权协定》第39条第2款对商业秘密的要求为:“(1)属于秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围的人所普遍知晓，或不易被他人获得；(2)因属于秘密而具有商业价值；(3)并且由该信息的合法控制人在此情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质。”这里，它比较明确地揭示了商业秘密应该具备的三个构成要件，即秘密性、价值性、保密性。

二、商业秘密的构成要件

（一）秘密性

秘密性是商业秘密最典型的特征，这是商业秘密与专利等知识产权最大的区别。专利技术要想获得保护就必须公诸于众，而商业秘密从名称即可明白“秘密”是它的特征。秘密性并不意味着绝对秘密性，而只是相对秘密性，这在学界很早就达成了共识，但何种程度的相对性满足商业秘密的要求就是我们必须考察的问题了。对此，学者们多从商业秘密的感受主体、感受客体及感受方式三方面来研究。

我国《反不正当竞争法》中的“公众”即是感受主体。通常情况下，我们从行业与地域来理解。一定行业。由于现代社会的发展建立在高度发达的社会分工的基础上，这里的行业不能仅仅理解为工业、农业、商业等等这样的大行业，甚至制造业、销售业这样的划分也不足够。认为，我们应当随着个案中涉及的有利益冲突的主体的性质的不同而具体分析。

感受客体具体为:①信息整体的确切内容。信息整体的确切内容是某种组合，即使信息整体的确切内容不清楚仍可作为商业秘密；②信息各个组成部分的确切内容。信息各个组成部分的确切内容可单独作为商业秘密考察的对象，即使信息整体没有秘密性，只要其中的组成部分具有秘密性，这些具有秘密性的部分同样可以作为商业秘密；③组成部分的确切组合。信息的各个组成要素全部都是公知的，只要这些信息的排列组合不是公知的，它的排列组合方式可以作为商业秘密。感受方式从反向以否定的方式确定相对秘密性，通过以下方式可以了解的信息不具有秘密性:公开出版物；公开销售、陈列的产品；其他方法，主要指公开使用。

（二）新颖性

商业秘密是否有新颖性，是个首先必须面对的问题，因为许多关于商业秘密构成要件的观点常常把新颖性排除在外。我们首先可以肯定，作为商业秘密的信息与其他普通信息是有差别的，这个差别中有新颖性。商业秘密的价值性就来源于它的秘密性和新颖性。我们可以发现，多数商业秘密法中使用的是类似于“不为公众知悉”、“未被通常涉及该信息有关范围的人普通所知或者容易获得”这样含义丰富的表述方式。其实，我国《反不正当竞争法》规定商业秘密“不为公众所知悉”是对秘密必与新颖性的双重要求，只有如此解释才是比较合理的。

（三）实用性及价值性

实用性是指该信息能够被权利人实际使用于生产或者经营。实用性具体说来有两个要点:客观性。指商业秘密具有客观的有用性。它是带给信息拥有者竞争优势、经济利益的直接的原因之一。具体性。商业秘密必须是某一具体的方案、技术或方法，具有可操作性。如果该项信息是一项纯粹理论，是不能实现的构思，则不能作为商业秘密保护。商业秘密与专利一样只保护具体的有操作性的东西。当然一项信息具有实用性，并不意味着必须能够直接用于生产经营。

价值性主要指经济利益或竞争优势。就经济利益而言，我们往往在商业秘密遭到侵犯后才需要确定商业秘密代表的经济利益。它可以通过商业秘密权人的经济损失来计算，这种方法不行时可以通过侵权人的收益来计算。

实用性与价值性目标指向是一致的，它们以商业秘密给权利人带来的实际有益效果为目的，它们只是从不同角度作了规定。有实用性不一定有价值性，这容易理解；有价值性的不一定是实用的。

（四）管理性

管理性，即对商业秘密采取合理的保密措施。我国《反不正当竞争法》也将其作为基本的构成要件，但没有“合理”的要求，国家工商行政管理《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中才将“合理”作为保密措施的要求。在采取“合理”的保密措施之前，首先要有的是保密的意思。物权以占有或登记作为公示权利的方式，知识产权中，著作权自作品产生时自动获得保护，但作者的署名可以看作一种公示，专利权和商标权以登记作为权利公示，对于同样是信息的商业秘密也必须有一种公示的方法，那就是采取保密措施示意公众其是商业秘密权人。

在有了保密意思之后，就是采取具体的保密措施，保密措施以合理为必要。虽然我们都被视为理性人，但理性是有限的，我们能为商业秘密付出的代价也是有限的。保密措施只要被一个正常的相对义务人可以感知即可，不需要万无一失，但具体何为“合理”，只有结合具体案件的具体情况判断了。通常的保密措施包括:对内，与企业职工及相关人员签订保密合同，制订保密制度等；对外，从硬件上采取诸如增加警卫、安放监视器材、上锁、设置密码等措施。

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