侵犯商业秘密罪的讨论

——长昊商业秘密律师

摘要：正确认定侵犯商业秘密罪，其客观方面的关键问题是损失的计算，其犯罪主体包括个人和单位，其犯罪主观方面既有故意也包括疏忽大意的过失。就上述犯罪构成并结合实践中的相关争议问题予以探讨。

关键词：商业秘密罪；犯罪构成；商业秘密；重大损失

随着中国改革开放的向前推进，经济领域的犯罪不断增多，仅仅依靠民事和行政手段已经不足以服务于社会发展需要，在这样的背景下，侵犯商业秘密罪成为中国1997年刑法规定的一个新罪名，其无论在理论上还是在实践中引发了诸多争议，再加之刑法的规定相对于现实中侵犯商业秘密案件的复杂性显得过于抽象，专业处理商业秘密案件的律师邱戈龙认为，有必要全面透析厘清本罪的犯罪构成，以为实践中的法律适用而服务。

一、犯罪构成的客体要件

所谓犯罪客体，是指中国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。结合本罪在《刑法》分则中的章节序列，显然应该属于破坏市场经济秩序的行列，不仅危害了国家关于商业秘密的保护制度同时也侵犯了商业秘密权利人的合法权益，应该属于复杂客体；既然是同一行为同时所致的结果，专业处理商业秘密案件的律师邱戈龙并不赞同再对复杂客体进行直接客体或者间接客体的划分，以免出现厚此薄彼的不必要争议。

二、犯罪客观方面

《刑法》第219条规定了以下侵犯商业秘密的情形：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。（4）明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。同时，《刑法》规定了构成犯罪需要“给商业秘密的权利人造成重大损失”或者“造成特别严重后果”。

结果犯的分类只存在于直接故意犯罪当中，而对于间接故意犯罪和过失犯罪则危害结果的发生与否是影响犯罪是否成立的问题，如下面所述，既然侵犯商业秘密罪的犯罪主观心态包括故意和疏忽大意的过失，则不能简单地将之定性为结果犯。

再者，对于这里涉及的定罪量刑的关键因素“损失”因为立法规定的模糊，以及商业秘密作为一种无形财产所具有的不易为人所掌握的特性，给司法适用带来了困难，因而如何准确认定损失数额就显得至关重要。

在确定损失数额时，完全可以参照上述民事司法解释，在确定商业秘密已经因为被侵犯而被公众所知悉的情况下，损失的计算就是参照该商业秘密的评估价值；如果并没有因为侵权行为而为公众知悉，商业秘密并没有完全丧失其本身价值的情况下，则可以参照行为人所获利润及权利人盈利减少情况，结合商业秘密被公开的程度进行计算；如果仍不能确定，则综合内含商业秘密的产品或者服务的“研制开发的成本、利用时期、使用转让情况、成熟程度、市场容量和供求状况、营业额的实际减少量、窃取程度披露范围使用状况等”，并考虑权利人的数量、侵权行为人的生产能力等因素进行全面的考量，不过这只能是一种估算，是一种大体的相近，故仍然有待立法的完善。

三、商业秘密侵权行为的种类

《反不正当竞争法》规定有以下几种类型：（1）以盗窃、利诱、胁迫和其他不正当手段获取商业秘密；（2）披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；（3）擅自披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；第三人因故意或重大过失而获取、使用或披露商业秘密。第三人明知或应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

商业秘密的一旦泄露就丧失其秘密性和价值竞争优势，而我们目前还没有强有力的禁令、救济一类措施。我们呼吁尽快出台相关的司法解释，立法机关在民诉法修订修改时亦应考虑添加这一救济措施，以更好地对商业秘密加以保护。

综上所述，21世纪是知识经济的时代，为了从根本上改变中国落后的经济结构，对于以商业秘密为代表的知识产权的保护，就显得尤为重要，更加需要刑法的进一步注重和完善，弥补法律规定与现实之间的沟壑，以服务于社会经济发展的需要，本文是对目前理论研究成果的一种回顾和总结，提出了争议的问题以作探讨，抛砖引玉，希望对司法

适用有所裨益。

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