我国的竞业禁止制度及其完善
——长昊商业秘密律师
摘要：劳动者的自由择业权在保障人权、关注民生的今天无疑被摆在了重要位置。然而，自由择业权的滥用带来的将是用人单位利益的受损、职业道德的败坏和市场秩序的混乱，在这一背景之下，竞业禁止制度应运而生。
关键词：竞业禁止；商业秘密制度；完善
一、竞业禁止之内涵及合理性
竞业禁止是指用人单位与员工之间根据法律规定或协议约定而形成的一项强制性义务，这一义务的内容是在劳动关系存续期间或结束之后的一定时期内，员工不得自营或为他人经营与原单位有竞业关系的同类产品或业务。竞业禁止制度有其现实合理性。首先，信息时代的到来是竞业禁止制度繁荣的历史条件。在生产资料逐渐转变为以知识、技术、经验为主的背景下，生产与劳动者的联系愈密，企业间的竞争也突出变现在技术、信息的角逐上。竞业禁止自然成为保护雇主合法利益的题中之义。其次，商业秘密的固有属性是规范竞业行为的必然要求。学者张五常将商业秘密视为“从来没有、也不可能通过划定产权而得到保护”的财产。具体而言，商业秘密作为一种信息，是相容的、可共享的资源，也正是它的这一特性决定了其易滋生“搭便车”的败德行为，极易被无限复制和传播。再次，诚信原则与忠实的道德取向是竞业禁止的内在驱动力。诚信原则要求民事主体在民事活动中不损害他人和社会利益，恪守信用，履行义务。同时在劳资双方的职业依附关系之下，劳动者一方应当忠实，绝对服从用人单位的指挥，不得泄露商业秘密。http://www.ichatok.com/
二、我国的法定竞业禁止制度的不足
目前我国对法定竞业禁止义务的规定略嫌简单，主要散见于《公司法》、《合伙企业法》、《反不正当竞争法》中，应该指出，我国在法定竞业禁止立法上存在诸多不足，亟待完善：
义务主体范围过窄。根据《公司法》第149 条及《合伙企业法》第32 条，我国负担法定竞业禁止义务的主体主要是两类：一是公司的董事、高级管理人员，二是合伙企业中的普通合伙人。而纵观世界其他国家的立法，商业辅助人、普通雇员等也被纳入法定竞业禁止主体之列。笔者认为，我国法律之所以对上述两类主体特别眷顾，主要基于他们在单位中地位高，接触核心秘密和经营信息的机会较多，一旦参与到竞业中，将极易泄露商业秘密。
然而在实践中，我们看到的往往是，合伙人作为投资者承担无限连带责任，若其另外自营或为他人经营竞业，无异于“搬起石头砸自己的脚”，可能性不大。倒是作为投资者的公司股东，由于其仅承担有限责任，而参加股东大会使其可以轻易了解到公司的经营秘密，依靠该秘密经营竞业也就不足为奇了。另外，一些专职秘书虽没有管理公司之权，却可以参加董事会议、担任记录等，对公司的经营状况知根知底，使其负担竞业禁止义务应是必要的。
2．“竞业”范围模糊。我国对“竞业”范围的立法界定缺失，有人提出制定一个经营业务分类及近似度表来确定业务之间是否存在竞争关系，实则难以操作。因为竞业范围因时因地各异：一方面，世界上各行各业日新月异，穷尽各种业务只是空想，更别提对其进行分类了，并且随着交通通讯的迅猛发展，各项业务之间的经济联系日益密切，本来毫无联系的业务也可能随时间推移产生竞争关系。另一方面，经济发达地区的竞业范围往往比欠发达地区要广，且即使不考虑经济因素，一地的文化传统、消费观念也对竞业范围影响极大。可见，竞业范围难以做出一以贯之的界定，宜在个案中依据公平原则做出判断。但具体应考虑哪些因素，法律不宜缺位，应做出细化规定。http://www.ichatok.com/
三、我国的约定竞业禁止制度的完善
我国的约定竞业禁止主要见于《劳动合同法》23、24 条，但其规则不够细化。依契约自由原则，法律应允许当事人就竞业禁止义务自由协商，但必须进行合理控制。
1．目的须合理。约定竞业禁止应以雇主有合法利益存在为前提，并以保护其合法利益为目的。依此法理，当合法利益的归属关系发生变化但合法利益仍存在时，约定竞业禁止的效力不受影响。换句话说，即使雇佣人有变更（如分立或合并），竞业禁止约定仍有效。
2．主体须合理。既然约定竞业禁止必须以保护雇主的合法利益为目的，那么主体只能为一部分受雇者，且他们必须是离职后可能给原雇主带来损害的。http://www.ichatok.com/
3．内容须合理。首先，在地域范围上，笔者认为，应限于受雇人离开雇主之时的营业范围，同时依此所确定的地域范围不得使受雇人的未来发展受到妨碍，否则，仍要限缩。其次，在期限上，依《劳动合同法》，约定竞业禁止期限不得超过二年。这一规定严格说来有“一刀切”之嫌，虽然一般而言二年的期限不长不短，体现了对法律价值冲突的衡平，但不能排除特殊情况下，因商业秘密及受雇人身份的特殊性，使二年的时间仍不足以保护雇主的合法权益；而另一种极端情况是，二年的时间过长以致造成对受雇人的不公。因此，不妨在二年的“一般规则”下设置“特殊规则”。
4．约定竞业禁止的效力问题之完善。受雇人因雇佣合同所约定的期限届满而离职，或给予当事人合意提前终止雇佣合同而离职时，竞业禁止约定的效力不受影响。但是，因当事人一方辞职或辞退，使雇佣关系终止时，竞业禁止约定的效力应有所区别。不妨区别情况讨论：若受雇人因雇佣人的过错而依法终止雇佣关系的，竞业禁止的约定失去效力；若雇佣人终止雇佣关系的，竞业禁止的约定也失去效力。但笔者认为，在雇佣人因受雇人的违约行为或其他重大过错而终止雇佣关系，且雇佣人终止关系时明确表示，于受雇人竞业禁止期间愿意支付全额薪金的情况下，该约定仍应有效。
四、结语
劳动者的自由择业权与社会秩序、用人单位利益孰轻孰重，这是一个价值选择的问题，竞业禁止制度的目的便是试图求得二者的平衡——我们也应该认识到，天平无论偏向哪一方都是极其危险的。这也是本文在探求竞业禁止制度时始终不移的立场，不容忽视。http://www.ichatok.com/
