侵犯商业秘密中“重大损失”的计算方法

——长昊商业秘密律师

【摘要】“重大损失”是构成侵犯商业秘密罪的必备条件，因此如何计算“重大损失”成为认定是否构成侵犯商业秘密罪的关键问题。在司法实践中，由于商业活动的复杂性，“重大损失”的计算往往存在争议。本文将对计算方法进行详细的描述。

关键词：商业秘密；重大损失；计算方法

我国现行立法也未就此问题做出详细的规定，只有《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“侵犯商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为债权人在侵权期间因侵权所得的利润并承担被侵害的经营者因调查该侵权者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”这里的赔偿额有两种计算方法，即权利人的损失与权侵人的所得。笔者认为“重大损失”的计算应以《反不正当竞争法》第二十条为基本依据，按以下标准进行计算：

一、以遭受损失作为计算方法

  “重大损失”是指经济损失，其中包括直接损失和间接损失。计算重大损失时，既应计算上权利人因丧失商业秘密的优势权而遭受的直接经济损失，也应将侵犯商业秘密而给权利人带来的未来潜在的预期利益的损失计算在内。如何计算这些损失，是司法实践中的重要问题。

在实际损失的计算上，有学者认为，应着重考虑以下几方面的因素：1.研制开发成本；2.商业秘密的利用周期，一次性利用和能重复利用的应有区别，利用周期长的和利用周期短的，其计算额都应不同；3.商业秘密的使用、转让情况，是刚刚使用还是已经多次使用几近饱和的；4.商业秘密的成熟程度，是成熟完善的商业秘密还是有待进一步改进的；5.市场的容量和供求关系；6.受害人营业额的实际减少量。http://www.ichatok.com/

长昊商业秘密律师认为，对于商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失应分情况加以认定和计算。从行为方式上看，侵犯商业秘密罪包括非法获取、披露、使用以及允许他人使用四种行为方式，具体分析如下：

1.非法获取行为。商业秘密作为一种无形财产，不同于有形财产，它可以为权利人和侵权人同时占有。但有些时候，商业秘密的载体可能是唯一的，行为人非法获取他人商业秘密的载体，可能导致权利人完全丧失了对商业秘密的所有权。这时他如果想恢复商业秘密需要重新开发，这时权利人的损失应为商业秘密的研制开发成本。

2.非法披露行为。所谓非法披露，是指行为人将他人的商业秘密告知不应该知道该商业秘密的人，从而使该信息丧失秘密性。在此情况下权利人所受到的损失可分为以下几种情况，如果行为人告诉特定的其他人，这时权利人的损失主要为合理的转让费用；如果是公之于众使其彻底丧失秘密性，这时权利人的损失除了研制开发成本外，还应包括现有的或潜在的经济利益或竞争优势的丧失以及权利人的保密成本。

3.使用或允许他人使用行为。使用或允许他人使用行为直接导致权利人竞争优势的丧失，这种竞争优势的减少具体体现在权利人现实的和未来潜在的经济利益的减少，在无法认定权利人的损失时，也可以按照商业秘密的合理的转让费用计算。http://www.ichatok.com/

   二、以侵权所获得利润计算

这样的立法规定在我国的法律中并不少见，因权利人丧失的是荣誉、名誉等非物质性损失，权利人丧失商业秘密的优势权后其直接、间接损失往往难以估算，或者说缺乏一个合理客观的标准来计算损失。因此，这种情况下以侵权人在侵权期间因侵权所获得的实际利润计算是适宜的做法。

对于侵权人在侵权期间所获得的实际利润，也应区分其行为方式加以具体认定：1. 在侵权人非法获取商业秘密又将其出卖、披露给其他人使用时，应以其因出卖给他人所获利润为其非法所得。2.如果侵权人没有将非法获取的商业秘密出卖或披露给他人，而是自己将该商业秘密用于生产经营中，凭借商业秘密获取竞争中的优势地位取得利润，则应以侵权人因此获得或增加的利润为权利人的损失额。

三、以合理费用计算

侵犯商业秘密的犯罪行为发生后，权利人为了保护自身的合法利益，往往付出精力及金钱进行调查，以期减少自己的损失。侵犯商业秘密的行为发生在商业领域，往往使权利人遭受巨额经济损失，被侵权人取证过程十分困难，且需要付出大量的时间和财物。因此对于权利人因调查侵权事宜而支出的费用，也应一并计算到权利人的损失数额之内。如若在以上情形均无法查明的情况下，应根据具体案情由法官在自由裁量的范围内认定。http://www.ichatok.com/