关于商业秘密的认定及其保护的认识
长昊商业秘密律师
继著作权、商标权和专利权等知识产权相继纳入国际公约保护之后,作为WTO管理体系的《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPs协议)又专门系统地对商业秘密作了规定,从而使商业秘密第一次得到了国际多边条约的明确认可,也大大推进了商业秘密一般财产化保护的历史进程。随着我国加入WTO步伐的加快,对商业秘密保护的要求也越来越高,保护商业秘密对于履行国际条约义务、吸引外国技术、鼓励技术创新、提高管理水平和营造公平竞争的市场环境,以及促进对外开放等,都具有十分重要的意义。
一、商业秘密的表现形态
《中华人民共和国国反不正当竞争法》(简称《反不正当竞争法》)和《中华人民共和国刑法》(简称《刑法》)的一致规定,商业秘密“是不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
商业秘密的表现形态有两种,即技术信息和经营信息。技术信息是指由权利人自行开发研制或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给权利人带来经济利益或者竞争优势,具有实用性且采取了保密措施的技术秘诀。其范围是非常广泛的,从略高于公知信息的技术“诀窍”到完全符合发明专利所要求的、具有新颖性但未申请专利的非专利技术,都可以同样地纳入到商业秘密的保护范围中来,包括但不限于设计图纸(含草图)、试验结果和试验记录、工艺、配方、方案、数据、计算机程序、管理方法等。它既可以有特定的、完整的技术内容,构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案,也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素;它是一种信息资源,因此,它不具有物质实体却又依托于一定的物质实体,但它不是该物质实体本身。
经营信息是指经权利人或者经营者采取保密措施的营销方案、销售网络、客户名单、货源情报、招标、投标文件等经营中的信息资源或者资料。从《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第三期公布的“北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分析公司不正当竞争纠纷案”的判决看,在司法实践中,通过市场调查包括委托调查所得的数据和结果也是经营信息的一种。http://www.ichatok.com/
二、侵犯商业秘密行为
侵犯商业秘密行为包括不正当竞争和犯罪两种情况。前者即《反不正当竞争法》第10条规定的行为,后者是指《刑法》第219条规定的行为。二者具有共同特征:(一)行为主体都既可以是有行为能力的自然人,又可以是法人和其他单位。其中自然人主要是指商业秘密所有者单位中的因工作关系掌握商业秘密的专业人员,也可以是单位内部的一般职员和外部人员;法人和其他单位多为权利人的竞争对手。(二)客观上表现为四种形式的行为:1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,“其他不正当手段”如刺探、收买、借联营、合作之名行侵权之实等;2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密,这一行为是前一行为的延续;3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密,这一行为多为权利人的职工及与权利人有业务联系的单位和人员所实施。以上三种行为都是行为人对商业秘密的直接侵犯,也是最主要的侵犯商业秘密的行为方式;4.第三人明知或者应知前述违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,也视为侵犯商业秘密,这是对商业秘密的间接侵犯。所谓“应知”,是指根据行为人的主观与客观情况判断,其是应当或者能够知道所涉及的商业秘密的来源是不合法的,不能听其借口不知道实情作为辩解而免除其法律责任。(三)从主观上看,前三种行为是出于故意,且多有明确的目的;第四种行为即对于间接侵犯商业秘密而言,可以由故意构成,也可以由过失构成。http://www.ichatok.com/
在认定侵犯商业秘密行为时,是否要考虑手段的正当与否?有人从对上述第四种行为的分析入手,认为“在过失情况下,手段即使正当,也可以对商业秘密造成直接地侵犯。”这种观点实际上是承认有一种所谓“正当”的侵犯商业秘密行为存在。显然值得商榷。首先,手段与目的密不可分,手段是为目的服务的,我们不能离开目的谈手段。手段不能决定目的,目的却能决定手段;手段不当并非目的也不当,但目的不当手段也必然不当,那种为不正当目的的所谓“正当”手段,不过是掩盖非法目的的幌子而已。其次,侵犯商业秘密行为作为一种特殊对象的侵权行为,重者由《刑法》调整,轻者由《反不正当竞争法》调整,而前者将其列为犯罪行为,后者则将其列为不正当竞争行为,这些立法即意味着对所谓“正当”的侵犯商业秘密行为的排除。
三、商业秘密的国际保护
对商业秘密的国际保护,主要基于TRIPs协议第36条有关禁止不正当竞争的规定。TRIPs协议要求缔约方在实施巴黎公约、禁止不正当竞争时,应保护未公开的信息不受侵害。受保护的未公开信息应具备以下几个条件:一项信息的全部或者特定组成部分,在该信息相关的领域中,不是人所公知的;该信息由于是秘密的因而具有商业上的价值;该信息的所有人或合法持有人采取了合理的保密措施。TRIPs协议要求各缔约方使未公开的信息的合法所有人,有可能禁止未经其许可而采用违背诚信经营方式获得或者使用有关信息。“违背诚信经营”的方式至少包括:违反合同,泄露秘密或者诱导他人泄露秘密,其中包括通过第三方获取未公开的信息,而该第三方明知(或因过失而不知)其行为将导致他人获得未公开的信息。TRIPs协议还特别强调要求缔约方采取措施保护药品或农用化工品的未公开的配方或数据,禁止他人泄露或作不正当的商业性使用,以保障在开发这些产品时投入了智力创造的人所应享有的利益。但如果为公共利益需要,或已采取了有效的保护措施防止了不正当的商业性使用,则也不妨碍在特定的情况下公开有关配方或数据。
与知识产权许可证贸易相联系,TRIPs协议要求各缔约方为保障技术的转让及传播,应通过法律、条例等,防止权利人滥用其专有权,主要应禁止或控制过去人们普遍反对的一些“限制性贸易行为”。因为这些行为都是违背正当竞争原则的。TRIPs协议列举了三种应予以禁止的限制性贸易行为:(一)独占性回授条件。它是指在技术转让合同中,许可方要求被许可方在使用有关技术的基础上,如果开发出新的技术并获得知识产权,必须通过独占许可证的形式,只许原许可方使用。(二)禁止被许可方对技术的有效性提出争议。(三)强迫性的“一揽子许可”。它是指许可人提供被许可人所需要的技术时,强行“搭卖”并不需要的技术或有形货物,以及附加与此类似的其他不合理条件。
从TRIPs协议的上述规定可以看出,中国现有对商业秘密保护的法律,除对名称的表述和构成条件略有不同外,其他方面与国际标准是基本一致的。但是,由于中国的商业秘密立法起步较晚,有关保护商业秘密的条款,仅散见于其他法典、法规之中,不够系统完整,又缺乏程序保障,不能适应时代要求。同时,TRIPs协议第1条规定表明,其“所规定的保护水平是‘最低标准’”,其在成员国的立法虽然没有义务但却可以高出这个水平。因此,要使中国在商业秘密保护方面真正与国际接轨,还有许多工作要做。http://www.ichatok.com/