商业秘密的认定及其保护

长昊商业秘密律师

随着我国加入WTO步伐的加快，对商业秘密保护的要求也越来越高，保护商业秘密对于履行国际条约义务、吸引外国技术、鼓励技术创新、提高管理水平和营造公平竞争的市场环境，以及促进对外开放等，都具有十分重要的意义。

一、商业秘密的表现形态

《中华人民共和国国反不正当竞争法》(简称《反不正当竞争法》)和《中华人民共和国刑法》(简称《刑法》)的一致规定，商业秘密“是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一规定揭示了商业秘密的表现形态和构成要件。

商业秘密的表现形态有两种，即技术信息和经营信息。技术信息是指由权利人自行开发研制或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给权利人带来经济利益或者竞争优势，具有实用性且采取了保密措施的技术秘诀。其范围是非常广泛的，从略高于公知信息的技术“诀窍”到完全符合发明专利所要求的、具有新颖性但未申请专利的非专利技术，都可以同样地纳入到商业秘密的保护范围中来，包括但不限于设计图纸(含草图)、试验结果和试验记录、工艺、配方、方案、数据、计算机程序、管理方法等。它既可以有特定的、完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素；它是一种信息资源，因此，它不具有物质实体却又依托于一定的物质实体，但它不是该物质实体本身。

经营信息是指经权利人或者经营者采取保密措施的营销方案、销售网络、客户名单、货源情报、招标、投标文件等经营中的信息资源或者资料。从《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第三期公布的“北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分析公司不正当竞争纠纷案”的判决看，在司法实践中，通过市场调查包括委托调查所得的数据和结果也是经营信息的一种。商业秘密的构成应当具备一定的条件。(一)“不为公众所知悉”，或者叫不公开性，指作为商业秘密的技术信息和经营信息不被社会公众普遍地知晓或者不容易获得，即“不能是同行业中现成的普通的信息。”(二)“经权利人采取保密措施”，即保密性，指权利人为了保证自己占有、使用中的商业秘密不为公众所知悉，采取了合理的保密措施，包括建立保密制度、与有关的知情人或单位订立保密协议等。(三)“能为权利人带来经济利益”，即有价性或者称财产性，即作为商业秘密的信息具有商业价值。(四)“具有实用性”，指权利人通过占有、使用商业秘密能产生出经济效益来。根据《刑法》规定，这里的“权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”上述四个条件是商业秘密必须同时具备的条件，是互相联系的、缺一不可的。http://www.ichatok.com/

二、商业秘密的认定

在认定商业秘密时，首先必须重视商业秘密的非公开性。一般认为，它仅仅指技术信息和经营信息没有公开，并不要求以新颖性为必要条件。然而，对于其中的技术信息而言，“不为公众所知悉”即意味着具有一定的新颖性，只是对这种新颖性的要求较低，即只要与众所周知的信息有最低限度的区别或者有新意，就可以认定具有新颖性了。同时，构成商业秘密的各个部分应当被作为一个整体看待，即各个部分分开来看即使不具有新颖性，但如果结合起来以后发生质变，具有新颖性，那么就应该从整体上进行认定，而不能因组成部分没有新颖性就否定整体的新颖性，或者将不能分割的各部分割裂开来而认为一部分有新颖性，另一部分没有新颖性。

其次，要注意权利人是否采取了合理的保密措施。只有经权利人采取保密措施的信息才可能是商业秘密；有些信息虽然新颖、实用，但因公之于众了，则不能成为商业秘密。当然，至于保密程度如何、措施是否严密，不应当影响商业秘密的认定。非公开性和保密性属于商业秘密的社会属性，通常可以根据有关证据直接做出认定，但由于有价性和实用性属于商业秘密的自然属性，而且，当它遭受非法侵犯时，其价值、效用往往还没有“物化”，即还没有发挥或者没有充分发挥出来，因而一般需要借助科学技术手段才能确定，特别对其中的技术信息更是如此。

三、侵犯商业秘密行为

侵犯商业秘密行为包括不正当竞争和犯罪两种情况。前者即《反不正当竞争法》第10条规定的行为，后者是指《刑法》第219条规定的行为。二者具有共同特征:(一)行为主体都既可以是有行为能力的自然人，又可以是法人和其他单位。其中自然人主要是指商业秘密所有者单位中的因工作关系掌握商业秘密的专业人员，也可以是单位内部的一般职员和外部人员；法人和其他单位多为权利人的竞争对手。(二)客观上表现为四种形式的行为:1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，“其他不正当手段”如刺探、收买、借联营、合作之名行侵权之实等；2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密，这一行为是前一行为的延续；3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，这一行为多为权利人的职工及与权利人有业务联系的单位和人员所实施。。以上三种行为都是行为人对商业秘密的直接侵犯，也是最主要的侵犯商业秘密的行为方式；4.第三人明知或者应知前述违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，也视为侵犯商业秘密，这是对商业秘密的间接侵犯。所谓“应知”，是指根据行为人的主观与客观情况判断，其是应当或者能够知道所涉及的商业秘密的来源是不合法的，不能听其借口不知道实情作为辩解而免除其法律责任。(三)从主观上看，前三种行为是出于故意，且多有明确的目的；第四种行为即对于间接侵犯商业秘密而言，可以由故意构成，也可以由过失构成。http://www.ichatok.com/

在认定侵犯商业秘密行为时，是否要考虑手段的正当与否?有人从对上述第四种行为的分析入手，认为“在过失情况下，手段即使正当，也可以对商业秘密造成直接地侵犯。”这种观点实际上是承认有一种所谓“正当”的侵犯商业秘密行为存在。显然值得商榷。首先，手段与目的密不可分，手段是为目的服务的，我们不能离开目的谈手段。手段不能决定目的，目的却能决定手段；手段不当并非目的也不当，但目的不当手段也必然不当，那种为不正当目的的所谓“正当”手段，不过是掩盖非法目的的幌子而已。其次，侵犯商业秘密行为作为一种特殊对象的侵权行为，重者由《刑法》调整，轻者由《反不正当竞争法》调整，而前者将其列为犯罪行为，后者则将其列为不正当竞争行为，这些立法即意味着对所谓“正当”的侵犯商业秘密行为的排除。

将《刑法》和《反不正当竞争法》的有关条文进行对比可以看出，侵犯商业秘密行为与侵犯商业秘密罪的区别在于是否给权利人造成了重大损失。没有造成重大损失的，属于不正当竞争行为，造成重大损失的，则构成侵犯商业秘密罪。一般说来，重大损失包括直接损失和间接损失，有形损失和无形损失。认定其损失程度要考虑多种因素，综合做出判断。至于“特别严重后果”主要是造成的损失数额特别巨大、造成的社会影响特别恶劣，或者致使被侵权人或者单位严重亏损、濒临倒闭甚至破产等。

对于侵权者，在违反竞争规则的场合，给权利人造成损失的，行为人应当根据《反不正当竞争法》承担民事赔偿责任，损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。同时，工商行政管理部门应当责令行为人停止违法行为，并可以根据情节处以一定数额的罚款，可谓民事责任与行政责任并行。在构成犯罪的场合，根据《刑法》规定，一般情况下可处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；单位犯本罪的，实行两罚制，即对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，可谓经济制裁与刑事处罚兼施。

虽然近年来我国立法加强了对商业秘密的保护，但是对商业秘密的保护还处于不完整的、零散的阶段，对很多问题都需要深入的研究和规范。http://www.ichatok.com/