一、刑罚条件的理解

逮捕的刑罚条件，即罪责条件，是可能判处徒刑以上刑罚。应当逮捕的，只是那些可能判处的最低刑罚为有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人。对那些可能判处拘役、管制、独立适用附加刑，及可能被免除刑罚的，不适用逮捕。对于那些可能判处有期徒刑缓刑的犯罪嫌疑人或被告人，一般也不采用逮捕。这一条件表明，逮捕作为一种最为严厉的强制措施，只能对一些比较严重的犯罪采用。适用刑罚条件应根据犯罪嫌疑人所涉犯罪行为的严重程度，具体确定其可能适用的量刑幅度，而非指其所涉嫌犯罪的法定量刑幅度。可能判处有期徒刑，是根据已经收集到的证据材料所证明的犯罪事实，依照刑法的规定所作的一种判断。

二、刑罚条件被严重忽视

实证研究表明：“在案件的主要文书《审查逮捕案件意见书》和讨论案件记录中，几乎没有对是否可能判处徒刑以上刑罚的要件进行论证、研讨的，这一要件无论在承办人还是参加研究的其他人的意见中，均极少有论及，案中分析的焦点一般仅限于是否构成犯罪以及构成何罪。我们基本可以得出这样的结论造成判处徒刑以下案件大量被决定或者批准逮捕的原因，并非是由于刑期判断失误所致，实际上是这一逮捕条件没有得到应有的重视，或者说，这一要件在实践中被严重忽略。”^［1］笔者认为，之所以形成这样的局面，主要原因在于：对“可能判处徒刑以上刑罚”的界定不够合理和明确。

第一，我国刑法中所有的分则罪名中，均包含有有期徒刑的刑罚。我国现行刑法罪名中，除了危险驾驶罪外，其它罪名只要构成犯罪都可以判处有期徒刑，没有一个罪名是只能判处管制、拘役或附加刑的。

第二，立法者用的是“可能”判处有期徒刑。由于该词蕴含的不确定性，在客观上造成了所有案件均可以在“可能”中找到逮捕的理由。

以上两点意味着除危险驾驶罪外，其它犯罪均“可能判处徒刑以上刑罚”，都可以逮捕。所以，这一条件在司法实践中失去了限制逮捕适用的功能。在司法实践中，对检察机关已批捕的案件，到法院判决时不少被告人往往已被羁押6个月以上，为防止超期羁押带来的尴尬，法院极少对被告人判处管制、拘役或免予刑事处罚，而是判处与羁押时间基本相当的刑期。

第三，从逮捕实践看。刑罚判断失误的案件主要是外来人员犯罪，因为他们在本地没有固定居所，不符合取保候审或监视居住条件而被适用了逮捕。这种情况原本不符合刑事诉讼法关于逮捕条件的规定，但根据《逮捕质量标准》第6条第6项及第24条第1项的规定，这种情况并不属于逮捕质量有缺陷的案件。这也表明，检察机关自身也并不重视刑罚条件。

三、刑罚条件的修改

对于刑罚条件的修改，目前主要有以下观点：

第一观点认为，应当提高刑罚条件。有的认为，鉴于“可能”一词的不确定性，应对“可能判处徒刑以上刑罚”这一条件予以一定的限制，即用“应当”一词代替“可能”一词。这有利于激发检察官潜在的责任感，促使其适用逮捕措施时更加谨慎，从而减少司法实践中的随意性。^［2］有的认为，在刑罚要件上区分两种情形，一般情形要求为“3年以上有期徒刑刑罚”，这可以降低实践中的逮捕率。同时又规定，对于有确实证据证明犯罪嫌疑人、被告人有实施犯罪行为的重大嫌疑，有可能判处3年以下有期徒刑或拘役的刑罚，并且有逃跑可能，而有逮捕必要的，应当予以逮捕。例外情形仅适用于“有逃跑可能的”犯罪嫌疑人、被告人，这可以保障轻刑案件中诉讼顺利进行的需要。^［3］有的认为，“徒刑以上”作为逮捕的刑罚要件不但起刑点低，太过宽泛，也不符合比例原则和‘羁押例外’原则。所以逮捕的刑期条件应该定为三年以上有期徒刑。这样既降低了逮捕率，也有利于操作。^［4］

另一种观点认为，应当废除刑罚条件。如有的学者认为，“相比来看我国的逮捕标准规定的过于严格，有些脱离实际。……鉴于判处徒刑以上刑罚的要件在实践中不易把握，且实际已经被虚置的现状，将此条件从逮捕要件中剔除，仅保留证据要件和必要性要件。”^［5］

笔者认为，在逮捕条件中不宜规定刑罚条件，程序上强制措施的适用不应该和实体上的惩罚结果相联系。理由是：第一，从逮捕的目的看。逮捕的主要目的在于防范犯罪和保证刑事诉讼的顺利进行。只要从案件诉讼角度看，不逮捕确实不足以保证诉讼顺利进行的，就应当允许逮捕。罪行的轻重与妨害诉讼的可能性之间并不是在所有案件中都是正比例关系。因为有些案件虽然可能判不到徒刑以上的刑罚，但却有逮捕的必要，如流窜作案、共同作案的，有些即便可能无法判处徒刑以上的刑罚，但往往没有取保候审和监视居住的条件或者存在串供、逃匿的现实可能性。第二，既然逮捕是为了保证诉讼的顺利进行，刑期要求从其设立的目的来看，无非是维护犯罪嫌疑人的合法权益、分流部分情节轻微的案件，但这一目的的实现，完全可以通过审查逮捕的必要性来达到，或者设计相关的救济制度来弥补。第三，从多年的司法实践看，罪责条件基本上没有发挥限制逮捕适用的作用。即使将罪责条件提高到3年以上，但由于我国刑法中最高刑为3年的罪名比例并不高，常见罪大多是可以判处3年以上有期徒刑的，所以这种限制作用并不大。而将罪责条件规定为“应当”型刑罚条件，并不符合逮捕阶段的证据特征，实践中是难以做到的。第四，我国刑事诉讼法在规定一般逮捕条件的同时，又规定了特殊逮捕条件。1996年刑事诉讼法第56条第2款规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。这事实上又否定了逮捕中的刑罚要件。

参考文献：

［1］邵砚涛：《逮捕标准之实证分析与思考》，《国家检察官学院学报》2005年第3期。

［2］咸冠南、谢健平：《对司法实践中适用逮捕措施的几点反思》，《广西政法管理干部学院学报》2006年第6期。

［3］李昌盛：《从宽严相济看逮捕条件的完善》，《政法学刊》2007年第4期。

［4］熊秋红主编：《刑事诉讼法学的新发展》，中国社会科学出版社2013版，第139页。

［5］邵砚涛：《逮捕标准之实证分析与思考》，《国家检察官学院学报》2005年第3期。